• – میرقاسم جعفرزاده و حسین سیمائى صراف، «حسن نیت در قراردادهاى بین‌المللى: قاعده‌اى فراگیر یا حکمى استثنائى»، مجله تحقیقات حقوقى، شماره ۴۱، ۱۳۸۴، صص ۱۳۶،۱۳۹. ↑

• – J.F.O’Connor , Good Faith in English Law, Dartmouth Publishing Company Limited, 1990, p.102. ↑

• – علی باریکلو، سید علی خزایی، «اصل حسن نیت و پیامدهای آن در دوره پیش قراردادی با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس و فرانسه»، مجله حقوق دادگستری،شماره ۷۶، زمستان ۹۰، صص ۵۵-۵۷. ↑

• – Yuval Shany, op.cit , p. 910. ↑

• – A. and Others v. the United Kingdom, op.cit , para. 165. ↑

• – به عنوان مثال در قراردادهای بین‌المللی، انصاف یکی از اصول کلی حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفین معامله، به تنهایی و یا همراه دیگر منابع حقوقی (قانون، کنوانسیون، عرف وغیره، بسته به مورد برای رفع منازعه ارجاعی به قاضی یا داور، مورد استناد قرار می‌گیرد.و اختلافات فیمابین بر اساس همین اصول کلی حقوقی حل و فصل می‌گردد.جهت مطالعه بیشتر رجوع شود به:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

محمد مهدی کریمی نیا، «جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین‌الملل»، فصلنامه معرفت، شماره ۴۹، دی ۱۳۸۹، صص۲۸-۳۴. ↑

• -محمد رضا ضیائی بیگدلی، حقوق معاهدات، پیشین، ص ۱۶۴. ↑

• -برای مثال، مادّه ۱۱۳۵ قانون مدنی فرانسه و مادّه ۱۰۷ قانون مدنی الجزایر و مصر، انصاف را در کنار عرف و قانون، از منابع التزام های معاهداتی و قراردادی معرفی کرده اند و یا انگلستان، قانونی با عنوان «قانون شروط قراردادی غیر عادلانه» را به تصویب رسانده است. ↑

• -دیوان‌های داوری در قضیه هایی همچون قضیه ی سرخ پوستان کایوگا در سال ۱۹۲۶، مساله مرزی گواتمالا و هندوراس در سال ۱۹۳۳ و در جنگ گران چاکوبین بولیوی و پاراگوئه در سال ۱۹۳۸ به اصل «رعایت انصاف» توسل جسته اند. این مهم در آراء صادره در دعاوی غرامت نفتی نیز به مانند قضیه ی لیامکو بسیار مورد استناد دیوان داوری قرار گرفته است.جهت مطالعه بیشتر رجوع شود به: محسن محبی، «رویه داوری بین‌المللی درباره غرامت (دعاوی نفتی)»، مجله حقوقی بین‌المللی، شماره ۳۵، سال ۱۳۸۵، ص۹ -۷۰و نیز سید باقر میر عباسی، رضوان باقرزاده، «نقش انصاف در حل و فصل اختلافات بین‌المللی»، فصلنامه حقوق، دوره چهلم، تابستان ۱۳۸۹، شماره ۲، صص ۳۴۵-۶۴. ↑

• -object and purpose. ↑

• -Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation; The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, Oxford, Clarendon Press, 1989 , p. 241. ↑

• – تصمیم شماره ۱۳۰ مورخ ۲۹ آذر ۱۳۷۹ دیوان در قضیه الف۱۸ بند.۵۸ ↑

• – شایان ذکر اینکه پیش از این رأی نیز دیوان در قضیه الف ۱۷ بر این موضوع تاکید نموده بود: «موضوع و هدف معاهده مبنای مستقلی برای تفسیر محسوب نمی شود بلکه در تصمیم گیری نسبت به معانی واقعی متن معاهده به عنوان عوامل کمکی و فرعی به حساب خواهد آمد» ↑

• – Pieter van Dijk, Godefridus J. H. Hoof, J. H. Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights , Martinus Nijhoff Publishers, 1998, p.94. ↑

• – Sahin v. Turkey, ECTHR chamber judgement of 29 june 2004, para. 141. ↑

• – Wemhoff v. Germany, judgment of 27 June 1968, Series A No. 7, para. 8. ↑

• – محمد رضا ضیائی بیگدلی، حقوق معاهدات بین‌المللی، پیشین، ص ۱۶۸. ↑

• -United States – Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, Panel Report , WT/DS2/R ,Jan. 29, 1996 , p. 23. ↑

• – Effective protection. ↑

• دولتهای عضو این کنوانسیون که اعضای شورای اروپا هستند… با توجه به اینکه هدف از اعلامیه مزبور تضمین شناسائی و رعایت همگانی و موثر حقوقی است که در آن اعلام شده است. ↑

• – Artico v. Italy, Series A no. 37 , judgment of 13 May 1980, para 33:”… The Court recalls that the Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective…” ↑

• -Soering v United Kingdom, Series A No. 161, judgment of 7 July 1989, para. 87. ↑

• – هدایت اله فلسفی، “روش های شناخت منطقی حقوق بین‌الملل: تفسیر و اجراء مقررات حقوق بین‌الملل”، تحقیقات حقوقی، شماره ۱۱ و ۱۲، پاییز و زمستان ۱۳۷۱ و بهار و تابستان ۱۳۷۲، ص↑

• -Golder v. UK, Series A No. 18, Judgment of 21 February 1975,para. 35. ↑

• -هدایت اله فلسفی، حقوق بین‌الملل معاهدات، فرهنگ نشر نو، ۱۳۷۹، ص۴۵۵. ↑

• – هدایت اله فلسفی، «روش های شناخت منطقی حقوق بین‌الملل: تفسیر و اجراء مقررات حقوق بین‌الملل»، پیشین،ص۱۸۷. ↑

• -Belgium” v. Belgium, op.cit , para 1”… Convention and Protocol must be read as a whole…” ↑

• -Schalk and Kopf v. Austria, judgment of 24 June 2010, para 101 “…Convention is to be read as a whole and its Articles should therefore be construed in harmony with one another…” ↑

• – هدایت اله فلسفی، «روش های شناخت منطقی حقوق بین‌الملل: تفسیر و اجراء مقررات حقوق بین‌الملل»، پیشین، ص۱۸۵. ↑

• -Monica Lugato, the ‘Margin of Appreciation’ and Freedom of Religion: Between Treaty Interpretation And Subsidiarity”, Journal of Catholic Legal Studies, Vol. 52:49 , p. 60. ↑

• – عده ای از حقوقدانان حقوق بین‌الملل به روش های دیگری مانند تفسیر عینی، مضیق و یا روش مقایسه ای نیز اشاره نموده اند لکن این روش های تفسیر به عنوان روش های فرعی تفسیر محسوب و به ندرت مورد استفاده قرار می‌گیرند. جهت مطالعه بیشتر در خصوص هر یک از این روش ها رجوع کنید به: ضیائی بیگدلی، محمد رضا، حقوق معاهدات بین‌المللی، پیشین، صص ۱۷۳-۱۷۴. ↑

• -teleological interpretation. ↑

• -David S. Jonas, Thomas N. Saunders , “The Object and Purpose of a Treaty: Three Interpretive Methods” , Vanderbilt Journal of Transnational Law,vol 43, No.3 , 2010,p. 578. ↑

• – ماده ۲۹ کنوانسیون آمریکائی حقوق بشر: هیچ یک از مواد این کنوانسیون به نحوی تفسیر نخواهد شد که الف – هر دولت عضو، گروه یا شخص را محروم از تمتع یا اجرای حقوق و آزادیهای شناخته شده در این کنوانسیون بنماید یا آنها را بیشتر از حد مقرر شده در این کنوانسیون محدود نماید. ب- برخورداری یا اعمال حق آزادی شناخته شده در قوانین دولتهای عضو یا در کنوانسیون دیگری که یکی از دولتهای مذکور عضو آن هستند را محدود کند. ج – حقوق یا تضییقاتی را که از ذات انسان نشات می‌گیرد و یا بازتابی از دموکراسی به عنوان نمونه ای از دولت می‌باشد منع نماید. د- تاثیر و نتیجه ای را که اعلامیه آمریکائی و یا دیگر اقدامات بین‌المللی واجد همان ماهیت می‌توانند داشته باشند مستثنا و یا محدود کند. ↑

• – Lucas Lixinski, “ Treaty Interpretation by the Inter-American Court of Human Rights: Expansionism at the Service of the Unity of International Law “, The European Journal of International Law , Vol. 21 no. 3, p. 588. ↑

• -David Harris, Michael O’Boyle, Edward Bates, Law of the European Convention on Human Rights , Oxford University Press , 2009 , pp.5-6. ↑

• -Subjective or historical interpretation ↑

• – محمد رضا ضیائی بیگدلی، حقوق معاهدات بین‌المللی، پیشین، ص ۱۷۱ ↑

• – Peter Mcrae ,“The Search for Meaning: Continuing Problems with the Interpretation of Treaties”, Victoria University Wellington Law Review , Vol.33 , 2002 , p.216. ↑

• – اسناد بسیاری برای پی بردن به قصد و نیت طرفین یک معاهده وجود دارد به مانند سیاق، تفسیر جمعی برخی از طرفهای معاهده، متن معاهده که شامل ضمائم و مقدمه نیز می‌گردد، هر توافق موخر بر معاهده و یا برخی از آنها که به نوعی به خود معاهده و یا چگونگی اجرای آن مربوط می‌شود و هر قاعده مرتبط حقوق بین‌الملل. ↑

• – travaux préparatoires official record of a negotiation↑

• – Ravi Sharma Aryal, Interpretation of Treaties: Law and Practice, New Delhi, Deep & Deep, 2003 , p. 16. ↑

• -Supplementary means of interpretation. ↑

• -Evolutive Interpretation. ↑

• -Johnston and others v Ireland, 18 December 1986, para 52.:”… Moreover, the foregoing interpretation of Article 12 (art. 12) is consistent with its object and purpose as revealed by the travaux préparatoires…” ↑

یکی دیگر از وظایف هر مجموعه قضائی در دکترین صلاحدید دولتها، تفسیر فحوای معاهده مورد اعتراض میباشد. بدین معنا که محاکم می‌بایست قوانین، مفاد و الزامات معاهده مرتبط را به عنوان حداقل ضابطه های قابل اعمال بر رفتار دیگر دولتها، تفسیر نمایند. چنین تفسیری سوای از اینکه میتواند فحوای معاهده و یا قانون مورد نظر را بیان نماید، عملکرد سایر دولتها را در یک حوزه قانونی، ضابطه مند می کند. البته باید توجه داشت که قضایای متعددی وجود دارد که در آن محاکم به تفسیر فحوای معاهده مرتبط نپرداخته اند، لکن تنها به دکترین صلاحدید در نتیجه گیری اشاره نموده اند.نمونهای از این روش را می‌توان در رویه دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیهKuimov مشاهده نمود.^[۶۱۳]
جزء سوم – مطابقت اقدامات صورت گرفته با استانداردهای قانونی
از دیگر وظایف دادگاه های بین‌المللی پس از تفسیر معاهده، مطابقت اقدامات صورت گرفته با استانداردهای قانونی به مانند تناسب، ضرورت و… می‌باشد. نکته مهم در این قسمت از سخن این است که با دقت در قضیه‌های بررسی شده در خصوص دکترین صلاحدید روشن می‌شود که نوع استانداردها تنها توسط دادگاه ها مشخص و در تجزیه و تحلیل این مراجع مورد استفاده قرار می‌گیرد به عنوان مثال در قضیه Gorzelik دیوان اروپایی حقوق بشر در ارزیابی این قضیه، از استاندارد «نیاز مبرم اجتماعی»^[۶۱۴] برای بررسی آزادی اجتماعات متقاضی استفاده نمود، بدون اینکه مشخص نماید که به چه دلیل از استانداردهای دیگر به مانند تناسب و… استفاده ننموده است. دیوان در این قضیه بیان داشت که: در اولین مرحله، این حق برای دولتها وجود دارد که این مسئله را تفسیر نمایند که، آیا نیاز مبرم اجتماعی برای اعمال محدودیت در منافع عمومی وجود دارد یا خیر.^[۶۱۵] البته باید توجه داشت که ممکن است، استاندارد مورد استفاده محاکم بین‌المللی چیزی غیر از استانداردهای معمول که مورد استفاده قرار میگیرد، باشند. به عنوان نمونه در قضیه وینتر وِرپ ^[۶۱۶]استاندارد مورد استعمال دیوان اروپایی تنها «ارزیابی مدارک»^[۶۱۷] بود.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

جزء چهارم – تعیین نوع دکترین صلاحدید دولتها
محاکم بین‌المللی در قضیه‌های مطروحه با دو وظیفه عمده مواجهند. اول اینکه مشخص نمایند که آیا احترام به تصمیم مقامات ضروری است و در صورت مثبت بودن پاسخ، تا چه حد این احترام لازم است^[۶۱۸]. این همان موضوعی است که نوع دکترین صلاحدید را مشخص می کند. به عنوان مثال همانطور که در بخش پیشین بیان گردید، دیوان اروپایی حقوق بشر سه نوع دکترین صلاحدید موسع، مضیق و خاص را به هر قضیه ای اختصاص می دهد و در این بین دیوان اروپایی از نوع دکترین به عنوان مانعی که در یک سطح خاص برای فرار دولتها از نقض کنوانسیون قرار دارد، استفاده می کند. بدین معنا که دیوان دکترین صلاحدید مضیق^[۶۱۹] را به عنوان یک مانع مرتفع که پریدن از آن برای دولتها بسیار سخت می‌باشد، محسوب می کند. همچنین دیوان دکترین صلاحدید موسع^[۶۲۰]را به عنوان یک مانع کم ارتفاع در نظر می‌گیرد که پریدن از آن برای دولتها راحت می‌باشد.^[۶۲۱] و همانطور که پیش از این نیز بیان شد، تعیین نوع دکترینِ صلاحدید ارتباط مستقیمی‌با دقت بررسی که از ناحیه دیوان می‌بایست اعمال گردد، دارد در این خصوصArnardóttir بیان می‌دارد: نوع دکترین صلاحدید دولتها دقت بررسی اعمال شده از ناحیه دیوان را متاثر می سازد، لذا بین این دو ارتباط مستقیمی برقرار می‌باشد.^[۶۲۲]
مبحث سوم- نقش مراجع قضائی بین‌المللی در مواجه با شروط خود ارجاعی
به طور کلی در بررسی معاهدات بین‌المللی دو دیدگاه در خصوص نقش محاکم بین‌المللی در مواجه با شروط خود ارجاعی به عنوان محل اصلی دکترین صلاحدید دولتها مطرح می‌باشد. از یک سو دولتهای توسعه یافته تقریباً به طور مداوم این دیدگاه را اتخاذ نمودند که شروط خود ارجاعی در این معاهدات توسط مراجع قضائی بین‌المللی به طور کامل در نظر گرفتهشده و غیر قابل بررسی میباشد بطوری که مانعی را در مقابل مجموعه های حل اختلاف بین‌المللی قرار می دهد. اساس استدلال این گروه بر پایه‌ اصل‌ حاکمیت‌ دولت‌ها استوار است‌. بدین معنا که دولت‌هایی که خود به صورت آزادانه به انعقاد یک معاهده بین المللی که حاوی شروط خود ارجاعی برای حفظ منافع ملی خویش می‌باشند، اقدام مینمایند، لذا بر مبنای این شرط دولت‌ها حق‌ دارند آزادانه‌ و بر مبنای‌ صلاحدید خود (یعنی‌هرگاه‌ منافع‌ ملی‌ اقتضا کرد) وارد این‌ عرصه‌ شوند و هرگاه‌ بر مبنای‌ همان‌ اهداف‌ و منافع‌، ضروری‌ تشخیص‌ دادند، براساس‌ ماهیت‌ یک‌طرفه‌ و یک‌جانبه‌ ورود به ‌معاهدات‌، از آن‌ خارج‌ شوند. از سوی دیگر دسته دیگری از دولتها تاکید مینمایند که شروط خود ارجاعی می‌بایست که در هر صورت مورد بررسی مجموعه های حل اختلاف قرار گیرد^[۶۲۳] لذا بر اساس این دیدگاه دولتهای مخالف بررسی شروط خود ارجاعی را رد مینمایند. اساس ادله این گروه بر این استدلال استوار می‌باشد که، اولاً در عرصه حقوق بین‌الملل اصلی حاکم است که به موجب این اصل محاکم بین‌المللی در صورتی که اختلافی نزدشان ارجاع شود، صلاحیت خود را خودشان^[۶۲۴] تعیین می‌کنند و نیز درصورت بروز اختلاف به موجب اصول کلی حقوقی که هیچ کس نمی‌تواند که قاضی قضیه ای که خودش موجب آن شده است، ^[۶۲۵] باشد^[۶۲۶] و نیز اصل ممنوعیت تفسیر یکجانبه در حقوق بین‌الملل لذا مخالف بررسی و تحلیل شروط خود ارجاعی توسط طرفین معاهده می‌باشند.
همچنین ایشان استدلال می‌کنند که ایجاد محدودیت برای صلاحیت مراجع قضائی بین‌المللی در بررسی موارد استنادی غیر ضروری به شروط خود ارجاعی، باعث گسترش سوء استفاده از این شروط میگردد و نیز اجازه می دهد که ملاحظات یک جانبه بر انتظارات مشروع دیگر طرف های معاهده بین‌المللی غلبه نماید. از این رو در ادامه، برای تبیین بهتر این دو دسته عقیده، این اختلاف نظر را در خصوص شروط خود ارجاعی مندرج در ماده ۲۱ گات^[۶۲۷] مورد بررسی قرار میدهیم.
جزء اول- مخالفان رسیدگی هیات های حل اختلاف سازمان تجارت جهانی به شروط خود ارجاعی
در خصوص شروط خود ارجاعی مندرج در ماده ۲۱ گات از یک طرف رویه موجود حاکی از آن است که تعداد قابل توجهی از اعضای سازمان تجارت جهانی به خصوص آمریکا، کانادا، ژاپن، نیوزلند، استرالیا و اتحادیه اروپا شروط خود ارجاعی ماده ۲۱ گات^[۶۲۸] را به گونه ای تفسیر می‌نمایند که، بر مبنای این تفسیر هیات های حل اختلاف حق رسیدگی به اختلافات ناشی از این شروط را ندارند.^[۶۲۹]به عنوان نمونه در سال ۱۹۴۹ چک اسلواکی شکایتی را علیه آمریکا به دلیل کنترل صادرات مطرح نمود.^[۶۳۰] در این دعوا نماینده کشور چک اسلواکی عنوان کرد «که ماده ۲۱ گات موضوعی است که می‌بایست در رویه هیاتهای حل اختلافات تفسیر گردد و این ماده به معنای فرار یک طرف از تعهداتش نمی‌باشد». نماینده آمریکا در این دعوا با تاکید بر ممنوعیت ورود هیات های حل اختلاف سازمان تجارت در تفسیر ماده ۲۱ بیان داشت: «هر دولتی می‌بایست خودش در وهله آخر در خصوص امنیت ملی اش قضاوت نماید»^[۶۳۱]. این موضوع مجددا زمانی که جامعه اروپا، استرالیا و کانادا و آمریکا محدودیت‌های تجاری را علیه آرژانتین بر اساس ماده ۲۱ گات آغاز نموده بودند، مطرح گردید. نمایندگان جامعه اروپا، استرالیا و کانادا ضمن تاکید بر اینکه طرفهای قرارداد قدرت زیر سوال بردن صلاحیت طرف را در خصوص اینکه چه چیزهایی برای حفاظت از منافع امنیتی لازم است را ندارند، این موضوع را مطرح نمودند که گات محکمه مناسبی برای بحث و گفتگو در خصوص اقدامات تجاری انجام گرفته با هدف حمایت از منافع امنیتی اساسی دولتها نمی‌باشد. نماینده آمریکا هم اعلام نمود که گات صلاحیت تشخیص اقدامات لازم برای حفاظت از منافع امنیتی را به هر یک از طرفهای متعاهد اعطاء کرده و هیات حل اختلاف گات نمی‌تواند صلاحیت مذکور را مجدداً بررسی نماید. ^[۶۳۲]
جزء دوم- موافقان رسیدگی هیات های حل اختلاف سازمان تجارت جهانی به شروط خود ارجاعی
از طرفی دیگر، در مقابل دولت‌هایی که مخالف رسیدگی هیات های حل اختلاف سازمان تجارت جهانی به شروط خود ارجاعی هستند، کم نمی‌باشند، برای مثال نماینده برزیل در یکی از دعاوی مطروحه نزد هیات حل اختلاف در حالی که موافق بود هر دولتی می‌تواند حق ویژه ای برای تعیین منافع امنیتی اساسی داشته باشد، لکن تاکید داشت که طرف استفاده کننده از شروط خود ارجاعی می‌بایست اثبات نماید که الزامات ماده ۲۱ گات را انجام داده است.^[۶۳۳] همچنین اختلاف در خصوص محدودیتهای تجاری بر علیه آرژانتین دولتهای عضو گات را به اتخاذ تصمیمی در ارتباط با ماده ۲۱ موافقت نامه عمومی در ۳۰ نوامبر ۱۹۸۲بر انگیخت، به موجب این تصمیم با توجه به اینکه دولتهای عضو میبایست تا حد امکان از اقدامات تجاری انجام گرفته ذیل ماده ۲۱ مطلع باشند، لذا لازم است این موضوع توسط هیات حل اختلاف مورد بررسی قرار گیرد.
جزء سوم- رویه محاکم قضائی بین‌المللی در مواجه با شروط خود ارجاعی
در خصوص اینکه آیا محاکم قضائی بین‌المللی به مانند پانل حل اختلاف سازمان تجارت جهانی در مواجه با اختلافاتی که به موجب استناد شروط خود ارجاعی مطرح می‌گردند، می‌توانند به آن رسیدگی نمایند یا خیر، می‌بایست رویه این محاکم به دقت مورد بررسی قرار گیرد. به عنوان نمونه در اختلافی که در سال ۱۹۸۵، به دلیل تحریم کشور آمریکا^[۶۳۴] علیه نیکاراگوئه^[۶۳۵] در هیات حل اختلاف سازمان مطرح گردید، هیأت رسیدگی کننده به طور ضمنی بر صلاحیت خود جهت رسیدگی اذعان مینماید بدین بیان که: اگر بپذیریم تفسیر ماده ۲۱ گات کاملاً به خود طرف متعاهد استفاده کننده از آن ماده مربوط می‌‌شود، چگونه طرف های متعاهد می‌توانند تضمین کنند که این استثنای عمومی بیش از حد مقرر برای مقاصدی غیر از مقاصد بیان شده در ماده مذکور مورد استفاده قرار نگیرد؟ ^[۶۳۶]
در مجموع با بررسی مجموعه اختلافات ناشی از ماده ۲۱ گات، مطروحه نزد هیات های حل اختلاف سازمان تجارت جهانی^، مفسران حقوق بین‌الملل، با تفکیک بین ارزیابی های ذهنی ^[۶۳۷]، و ارزیابیهای عینی ^[۶۳۸]بیان می‌نمایند که ماده ۲۱ گات نه تنها مانع صلاحیت هیات های حل اختلاف نمی‌شود بلکه در عوض بر استانداردهای بررسی نیز تاثیر می گذارد. به عقیده هیات کلمه «به اعتقاد» آنهای^[۶۳۹]ذکر شده در بندهای «الف و ب» ماده ۲۱ گات^[۶۴۰] با «ضرورت برای حمایت از منافع امنیتی ضروری» ارتباط پیدا میکند، لذا به دولت‌ها اجازه یک تفسیر ذهنی برای پیدا کردن «منافع امنیتی ضروری» را می دهد. لکن شرایط ذکر شده در این دو بند نیاز به استانداردهای عینی دارد که مطلوبیت آنها کاملاً بوسیله هیات های حل اختلاف مورد بررسی قرار می‌گیرد. ^[۶۴۱]
به غیر از رویه هیات حل اختلاف سازمان تجارت جهانی، این موضوع در رسیدگی های دیوان بین المللی دادگستری نیز در قضیه نیکاراگوئه علیه آمریکا مطرح گردید. در این قضیه، دولت نیکاراگوئه در تاریخ نهم آوریل ۱۹۸۴ دادخواستی علیه کشور آمریکا در دیوان بین‌المللی دادگستری به ثبت می رساند و در آن تقاضای رسیدگی به درخواست های مطروحه^[۶۴۲] و همچنین تبیین ماده ۲۱ عهدنامه مودت بازرگانی، و دریانوردی ۱۹۵۶ می کند. این ماده که به عنوان شرط خود ارجاعی در عهدنامه فوق الذکر محسوب میگردد، اشعار داشت: «عهدنامه حاضر مانع اجرای اقدامات…. لازم برای انجام تعهدات طرفین برای حفظ و یا اعاده صلح و یا امنیت و یا لازم است برای حمایت از منافع امنیتی اساسی نمی‌باشد». در این پرونده دیوان پیش از پرداختن به این موضوع که آیا شروط خود ارجاعی اختیاراتی را تحت عنوان دکترین صلاحدید برای کشور آمریکا ایجاد می کند یا خیر، به بیان صلاحیت خود برای رسیدگی پرداخته و بیان داشت: «درست است که ماده ۲۱ مقرراتی را برای مستثنی شدن از معاهده پیش بینی مینماید، اما این به معنای زدودن تفسیر و اجرای ماده از صلاحیت دیوان نمی‌باشد…. لذا این شرط استثناء معاهده صلاحیت دیوان را پیش دستی می کند.» ^[۶۴۳] به این ترتیب دیوان در این قضیه ضمن تاکید بر این نکته که ارزیابی شرط خود ارجاعی قید شده در ماده ۲۱ معاهده، مطلق نمی‌باشد، در نهایت از اعطاء هر گونه حق به صلاحدید، به کشور آمریکا در این خصوص خودداری می کند^[۶۴۴].
علاوه بر این صلاحیت و یا عدم صلاحیت دیوان بین‌المللی دادگستری در مواجه با شروط خود ارجاعی در پرونده جیبوتی علیه فرانسه^[۶۴۵] نیز مورد بررسی قرار گرفته است. در این اختلاف^[۶۴۶] دولت فرانسه به استناد ماده ۲ معاهده کمک متقابل منعقده بین دو کشور که مقرر ‌می‌دارد که «هرگاه اجرای درخواست معاضدت قضایی مخالف حاکمیت، امنیت، نظم عمومی یا منافع ملی کشوری باشد که از او چنین درخواستی شده است، می‌تواند از معاضدت امتناع نماید»، با احراز وجود اختیارات برای خود از انجام نیابت قضایی مورد درخواست جیبوتی امتناع می‌کند. در این پرونده که نهایتاً در مورخ ۴ ژوئن ۲۰۰۸ منجر به محکومیت کشور فرانسه در نقض ماده ۱۷ معاهده ۱۹۸۶ کمک متقابل گردید دیوان اعلام میدارد که، درست است که شروط خود ارجاعی «اختیاراتی» را به دولت‌ها اعطاء می کند، لکن این موضوع مانع رسیدگی محاکم بین‌المللی به اینکه آیا عمل دولت استناد کننده به شروط غیرمانع باحسن نیت انجام شده است، نمی‌شود. نتیجه اینکه با بررسی رویه هیات های حل اختلاف سازمان تجارت جهانی و دیوان بین‌المللی دادگستری، محرز گردید که شروط خود ارجاعی مندرج در معاهدات نمی‌توانند مانع صلاحیت محاکم بین‌المللی جهت نظارت بر اختیارات دولت‌ها شوند.
مبحث چهارم- نقش محاکم داخلی دولتها در دکترین صلاحدید دولتها
دادگاه های داخلی دولت‌ها از طریق ایجاد یک چارچوب قانونی برای فعالیت دیگر قوا و نهادهای یک دولت می‌توانند که از نقض حقوق مندرج در کنوانسیون جلوگیری نمایند در این خصوص به رمز بیان می‌دارد: «سوای از اینکه قوه قضائیه رکن مستقلی در حکومت محسوب می‌شود، و اختلافات را حل و فصل نموده و قانون را اجرا می کند، لیکن… آنها نخست چارچوب های قانونی و مشروعیت حقوقی برای حکومت و اعمال حکومت ایجاد کرده، سپس تمامیت نظم حقوقی را حفظ می‌نمایند….»^[۶۴۷] در این گونه بررسی‌ها، محاکم قضائی این نکته را مورد کنکاش قرار می دهد که آیا اقدامات انجام گرفته، در حوزه صلاحیت مقامات اداری و اجرایی مربوط بوده است؟ آیا اقدامات انجام گرفته در تعارض با کنوانسیون نبوده است؟ دادگاه های داخلی، به این شیوه، بدون این که وارد تحلیل اقدامات اجرایی و صحت آنها شوند (چرا که این موضوع در صلاحیت مراجع قضائی بین‌المللی بوده و انجام این کار خلاف اصل تفکیک قوا می‌باشد) تنها این نکته را مورد بررسی قرار می دهند که اصولاً، آیا اقدامات آنها می‌توانسته موجّه تلقی گردند.^[۶۴۸] در حقیقت در نظارت قضایی بر اقدامات قوه مجریه، نهاد قضایی تنها به بررسی قانونی بودن اقدامات دولت و نه بررسی محتوایی و ماهیتی اقدامات می‌پردازد؛ و تنها به قانونی و معقول بودن اقدامات بر اساس توجیهات قوه مجریه بسنده می‌کند، و به صلاحدید اجرایی مقامات اجرایی در صورتی که به طور کلی موجه و معقول باشد، ارج می نهد. همچنین با توجه به اینکه اجرای برخی تعهدات بین‌المللی توسط دادگاه های ملی انجام می‌شود، امروزه این دیدگاه در میان حقوقدانان بین‌المللی مطرح است که این دادگاه ها می‌توانند با نظارت بر اجرای تعهدات بین‌المللی دولت متبوع به عنوان وسیله ای قابل اطمینان، هنجار های حقوق بین‌الملل را به اجرا گذارند.^[۶۴۹] علت طرح این نظر از سوی این حقوقدانان آن است که دادگاه های ملی از لحاظ تشکیلات و کارکرد از حکومت مستقل هستند و می‌توانند با توسل به مباحث حقوقی و فنی، استانداردهای بین‌المللی را اعمال نمایند و یک نهاد کامل برای تفسیر، اجرا و توسعه هنجارهای بین‌المللی محسوب می شوند^[۶۵۰] از این رو با توجه به اینکه جامعه بین‌المللی در وضعیت کنونی، جامعه ای بسیار نامتمرکز است، و همچنین با عنایت به اجباری نبودن صلاحیت محاکم بین‌المللی، امتناع دستگاه قضائی داخلی نیز از قبول چنین کنترل و نظارتی میتواند به تضعیف حقوق بین‌الملل منجر گردد.^[۶۵۱] و در آخر با عنایت به اینکه دادگاههای ملی در موقعیت بهتری از مراجع قضائی بین‌المللی برای پیدا کردن حقایقی که متضمن فرایند اجرای قانون باشد، قرار دارند.^[۶۵۲] لذا این مراجع می‌توانند به محاکم بین‌المللی در پیدا کردن حقیقت که یکی از مراحل دکترین می‌باشد، کمک نمایند.
فصل چهارم – استانداردهای مورد نیاز محاکم بین‌المللی برای سنجش و نظارت بر دکترین صلاحدید اعمال شده از ناحیه دولت‌ها
بیان گردید که آزادی عمل اعطاء شده به دولتها تحت قالب دکترین صلاحدید به دلیل اصل ممنوعیت تفسیر یکجانبه معاهدات بین‌المللی، نامحدود و مطلق نمی‌باشد بلکه مراجع قضائی بین‌المللی بر آن نظارت دارند. حال این سوال مطرح می‌گردد که مراجع مذکور این وظیفه مهم را با کمک چه شیوه و روشی انجام می دهد. با دقت در مجموع آراء محاکم قضائی بین‌المللی بالاخص دیوان اروپایی حقوق بشر مشخص می‌شود که این مراجع به کمک یکسری استانداردهایی که خود در طول رسیدگی ها به آنها دست یافته اند به بررسی قضیه‌های مطروحه می‌پردازند. بنابراین استانداردهای مورد بحث پیوندی بین استفاده موثر از کنوانسیون‌ها و معاهدات بین‌المللی با حفظ حاکمیت و مسئولیت دولت برقرار مینمایند.^[۶۵۳] در خصوص این استانداردها ذکر چند نکته بسیار حائز اهمیت می‌باشد:
۱-اولین نکته ای که در خصوص استانداردهای دکترین صلاحدید می‌بایست مورد توجه قرار گیرد این است که با توجه به اینکه این استانداردها در طول رسیدگی های محاکم بین‌المللی ایجاد گردیده اند^[۶۵۴]، لذا به دلیل متغیر بودن، دکترین صلاحدید فاقد استانداردهای مشخص و قطعی می‌باشد.
۲-.محاکم بین‌المللی برای بررسی اختیارات اعطاء شده به دولتها بعضاً از چندین استاندارد استفاده مینماید. به عنوان نمونه در قضیه هند ساید علیه انگلستان^[۶۵۵]در قضاوت صورت گرفته، دیوان اروپایی حقوق بشر برای بیان محدودیت‌های اعمال شده بر هند ساید هم متوسل به استاندارد انطباق با قانون گردید و هم هدف مشروعی راکه مطابق با شروط همساز قید شده در بند ۲ ماده ۱۰ کنوانسیون بود، رامدنظر قرار داد. در نهایت دیوان بررسی نمود که آیا محدودیت‌های اعمال شده بر شاکی در حمایت از اخلاق و عفت عمومی در یک جامعه دموکراتیک^[۶۵۶] لازم می‌باشد. ^[۶۵۷]
البته در خصوص نحوه و ترتیب استفاده از این استانداردها به عنوان مثال دیوان اروپایی معمولاً هر یک از این استانداردها را به ترتیب ذیل مورد استفاده قرار می دهد: اول بررسی می کند که آیا محدودیت‌ها مجاز و یا بوسیله قانون تجویز شده است، در آن هنگام وجود یک هدف مشروع را بررسی می‌کند و در نهایت لزوم اقدامات محدودیتی را در جوامع دموکراتیک مورد بررسی قرار می دهد. بر این اساس روشن است که اگر نقضی در یک قضیه با توجه استاندارهای اول و دوم یافت شد در نتیجه دیوان به کمک استاندارد سوم به بررسی قضیه نمی‌پردازد. هر چند گرایش دیوان به استاندارد سوم، نسبت به استانداردهای اول و دوم بیشتر می‌باشد.^[۶۵۸]
۳- در فصول قبل بیان گردید که بطور معمول در رویه دیوان اروپایی حقوق بشر به عنوان یک دادگاه بین‌المللی محرز است، در قضیه‌هایی که دکترین صلاحدید موسع شناسائی می‌گردد، این بررسی‌ها ملایم تر می‌باشد. بدین معنا که موشکافانه و دقیق نیست، لذا در این نوع از اعطاء اختیارات هدف استانداردهای مورد استفاده دیوان تنها برای بررسی این موضوع است که تفسیر دولتها از کنوانسیون «آشکارا غیر منطقی» نباشد. بر عکس در دکترین صلاحدید مضیق بررسی دیوان بسیار دقیق تر خواهد بود و استانداردهای بکار گرفته شده در راستای احراز این موضوع است که «ضرورت» آن اقدامِ دولت احراز گردد.^[۶۵۹]
۴- بیان استانداردهای مورد استفاده به معنای التزام قطعی محاکم به آنها نمی‌باشد. بطوریکه محاکم میتوانند برای بررسی اختیارات اعطاء شده به دولت‌ها استانداردهای جدید و خاصی را برای شرایط خاص ایجاد شده اعمال نماید، لذا اگر محاکم نیازی به استانداردهای جدید احساس نماید، می‌تواند خود راساً استانداردهای جدیدی را که متناسب با آن شرایط می‌باشد، ایجاد نمایند.^[۶۶۰]
۵-در آخر لازم به ذکر است الزام کشورها به رعایت این استانداردها و اصول به معنای نادیده گرفتن اصول حاکم بر تفسیر معاهدات که در فصل اول این بخش به توضیح آن پرداختیم نمی‌باشد، لذا میتوان به این موضوع قائل شد که این استانداردها به نوعی تکمیل کننده اصول حاکم بر تفسیر معاهدات میباشد.
مبحث اول – استاندارد مطابقت با قانون
یکی از مهمترین استاندارد های مورد استفاده محاکم به یقین «تجویز بوسیله قانون و یا انطباق با قانون»^[۶۶۱] می‌باشد.این استاندارد بدین معناست که هرگونه محدودیت بر اعمال مفاد کنوانسیون باید به وسیله قانون مقرر شده باشد^، به معنای دیگر «حاکمیت قانون»^[۶۶۲] که دارای ویژگی های عام بودن، پیش بینی پذیری، واضح بودن و معطوف به آینده بودن می‌باشد، می‌بایست که لحاظ گردد. تجویز به وسیله قانون در اصل اول بیانیه ژوهانسبورگ، بدین گونه تعریف شده است:«… هرگونه محدودیت بر آزادی بیان یا اطلاعات باید به وسیله قانون مقرر شده باشد. قانون باید قابل دسترس، غیرمبهم، تنظیم شده به طور دقیق و آن چنان موشکافانه باشد و افراد را قادر سازد که هر عمل خاص غیرقانونی را پیش بینی نمایند.»^[۶۶۳]
اولین بار دیوان اروپایی حقوق بشر از استاندارد تجویز بوسیله قانون در خصوص ماده ۱۰ در قضیه ساندی تایمز استفاده نمود. در این رای دیوان بیان می‌دارد که دو شرط ذیل برای مطابقت با قانون لازم است: اول اینکه قانون می‌بایست در دسترس باشد و دوم اینکه قانون باید قابل پیش بینی باشد. ^[۶۶۴] از مجموع این رای و دیگر آراء می‌توان شاخصه های قانون در اعمال محدودیت را بدین شرح معرفی نمود:
اول: قانون باید به قدر کافی قابل دسترس باشد.دوم: قانون باید آن چنان تنظیم شده باشد که به قدر کافی قابلیت پیش بینی را برای شهروندان فراهم سازد و سوم: قانون می‌بایست حاوی مقرراتی در جهت محدود کردن اعمال خودسرانه باشد. همچنین لازم به ذکر است که استاندارد تجویز بوسیله قانون به دولت‌ها حق به تشخیص البته نه بصورت مطلق اعطاء می کند، بدین معنا که دولت‌ها یک سطح خاصی از تشخیص در تعیین منابع قانونی جهت ایجاد محدودیت بر حق‌های مندرج در کنوانسیون را کسب می‌نمایند.
جزء اول – مفهوم قانون
بطور کلی قوانین موجود در یک نظام حقوقی را می‌توان در یک نظام سلسله مراتبی طبقه بندی کرد. از این دیدگاه قانون مادر، قانون اساسی است و پس از آن قوانین عادی مصوب مجلس قرار می‌گیرد، پائین تر از آن مقررات، آئین نامه ها و دستور العمل های مصوب قوه مجریه قرار دارد.
لذا قانون در معنای اعم به قوانینی که حتی مصوب مجلس قانونگذاری نیز نمی‌باشد، اطلاق می‌گردد. این مهم مورد تاکید دیوان اروپایی نیز قرار گرفته است بطوری که دیوان اروپایی در آراء صادره تاکید مینماید که حق‌ها می‌توانند بوسیله قوانینی که لزوماً تدوین آن بوسیله قوه مقننه به تصویب نرسیده اند، محدود شوند. لذا همانطور که دیوان در قضیه Kruslin تاکید می‌کند، قانون به معنای اعم مورد نظر میباشد، بر طبق این موضوع قانون نمی‌بایست که حتماً در قوانین موضوعه و بوسیله قوه مقننه تصویب شده باشد.^[۶۶۵] از این موضوع دو نتیجه حاصل می‌گردد: اول اینکه، رویه‌های دولت‌هایی به مانند انگلستان که دارای قوانین موضوعه نمی‌باشند، قانون محسوب می‌گردد و دوم اینکه مرجع تصویب قوانین به معنای اعم نیز می‌تواند متفاوت باشد و آئین نامه اجرائی قوانین اداری نیز قانون محسوب می‌شود . نتیجه اینکه دیوان اروپایی با پذیرش تکثر در منابع قانون، مفهوم اساسی «کیفیت قانون»^[۶۶۶] در کنوانسیون ^[۶۶۷] را توسعه داده است.
جزء دوم – شاخصه های قانون در اعمال محدودیت
بیان گردید که برای استاندارد «تجویز بوسیله قانون» سه شاخصه برای قانون در نظر گرفته شده است: در دسترس بودن، قابل پیش بینی بودن و سوم محدود کننده اعمال خودسرانه، که در ذیل به بررسی هریک می‌پردازیم:
الف- در دسترس بودن
ویژگی قابل دسترس بودن ^[۶۶۸]قانون، به معنی امکان مطلع شدن و آگاهی شهروندان از قانون است که از خصیصه های مهم قانون به شمار می آید. اگر می خواهیم که قانون راهنمای تابعانش در نظام اجتماعی باشد، باید به گونه ای منتشر شود که همگان از آن مطلع و به آن دسترسی داشته باشند.این موضوع در رویه دیوان نیز مورد تاکید قرار گرفته، چنانکه در رأی دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه «ساندی تایمز علیه انگلستان» مقرر شده است: قانون باید به قدر کافی در دسترس باشد. شهروند باید اطلاع داشته باشد که در اوضاع و احوال [خاص ]، چه قواعد حقوقی ای در ارتباط با دعوی مطروحه قابل اعمال میباشد.^[۶۶۹] لذا شخصی که در شرایط خاص به احتمال بسیار بوسیله اجرای قانون تحت تاثیر قرار میگیرد و از آن متاثر می‌گردد، باید به آن قانون دسترسی داشته باشد. نقض این مشخصه در قضیه سیلور^[۶۷۰] بسیار روشن بود که شامل عدم دسترسی زندانیان به مقررات مکاتبات زندانیان که فقط به وسیله وزیر دولت برای دفتر خدمات زندان انجام می‌گردید بود، که نهایتاً دیوان اعلام نمود که: بسیاری از محدودیتهای مکاتبات زندانیان می‌بایست که به دلیل عدم دسترسی ایشان، از قانون رسمی موجود برچیده گردد.
ب- قابل پیش بینی بودن
ویژگی دیگری که برای قانون در نظر گرفته شده است، قابل پیش بینی بودن آن می‌باشد.این قید را میتوان نتیجه انتشار یا ویژگی در دسترس بودن قانون دانست. تنها با تکیه بر قابلیت پیش بینی قانون است که شهروندان فرصت می یابند تا با محاسبه و ارزیابی موقعیت و وضعیتشان به طرح ریزی و برنامه ریزی کوتاه مدت و بلندمدت اقدام نمایند. لذا قانونی که در خفاء وضع و نگهداری می‌گردد، الزامی برای تابعان نظام حقوقی بوجود نمی آورد. از این رو است که قوانین پس از وضع منتشر می‌گردند و مدتی بعد از انتشار علم به آن فرض گرفته می‌شود.^[۶۷۱] از دیدگاه «هایک» حاکمیت قانون به عنوان یکی از خصایص ویژه قانون، قابلیت اعمال آن به طور یکسان بر تعداد نامعلومی از مواردی است که در آینده پیش خواهند آمد. قانونی با ویژگی مذکور، منجر به شکل گیری عرصه ای خواهد شد که در آن همگان می‌توانند به برنامه ریزی عقلانی در جهت تعقیب ایده ها و علایق شان مبادرت ورزند.^[۶۷۲] در واقع نقش بنیادین قانون از این دیدگاه، تحقق آزادی انتخاب انسان ها است. دیوان اروپایی این موضوع را در قضیه سیلور مورد تاکید قرار می دهد مبنی بر اینکه هرچند دستور العمل های اجرائی خودش الزام قانونی ندارند، لکن در ارزیابی اینکه آیا معیار قابل پیش بینی بودن در اجرای قانون زندان قابل اعمال می‌باشد یا خیر مورد استناد قرار می‌گیرند.^[۶۷۳]
ج- محدود کننده اعمال خودسرانه
محدود کننده اعمال خودسرانه بدین معناست که قانون می‌بایست که جلوگیری از تضییع حقوق ذینفعان را به نوعی تضمین نماید به عبارتی دیگر لازم است قانون حاوی موادی باشد که از اجرای اعمال خودسرانه جلوگیری نماید.^[۶۷۴] از این روی مهمترین هدف این شاخصه مهار اعمال «قدرت خودسری»^[۶۷۵] و چارچوب بندی «اختیارات»^[۶۷۶] مقامات حکومتی می‌باشد. برای نمونه در دعوی «هالفورد علیه بریتانیا» که شاکی مدعی شنود مکالمات تلفنی خود در محل کارش بود، دیوان اروپایی قصور حقوق داخلی از تدارک هرگونه مقرراتی در کنترل مناسب شنود مکالمات تلفنی خارج از شبکه عمومی را سبب نقص قید مورد بحث توسط دولت دانست.^[۶۷۷] این موضوع در قضیه مالون نیز مورد تاکید قرار گرفت در آن قضیه دیوان اعلام نمود که: می‌بایست که حمایتهای قانونی بر ضد اعمال خودسرانه توسط مقامات دولتی در ماده ۸ تضمین گردد، به خصوص در جائی که قدرت اجرائی در خفاء در حال اجرا و خطر خودسرانهگری آشکارمی‌باشد.^[۶۷۸]
مبحث دوم – استاندارد هدف مشروع
جزء اول- معنا و مفهوم هدف مشروع
یکی دیگر از استانداردهای مورد استفاده محاکم بین‌المللی استاندارد «هدف مشروع»^[۶۷۹] می‌باشد. بدین معنا که هر گونه محدودیت بر حق‌های مندرج در کنوانسیون‌ها می‌بایست بر اساس هدف مشروعی باشد که به صراحت در آنها ذکر شده است. براین اساس دولت‌ها می‌بایست ثابت نمایند که چه هدف و زمینه خاصی این ضرورت را توجیه می‌کند و وجود و یا حفظ آن هدف را نیز برای تحدید حق اثبات نمایند. چنانکه ماده ۱۸ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، ذیل عنوان «محدوده تضییقات وارد بر حقوق»^[۶۸۰] مقرر می‌دارد «تضییقاتی که به موجب این کنوانسیون بر حقوق و آزادیهای مذکور مجاز شمرده شده است، نباید برای هیچ هدفی اعمال شود مگر آن هدفی که تضییقات ذیربط برای آنها مقرر شده اند.» همانطور که قبلاً نیز بیان گردید، به این سبب که تحدید حق‌های مندرج در کنوانسیون‌ها، به طور کلی یک امر استثنائی تلقی می‌شود، اهداف و زمینه‌های تحدیدی نیز باید به صورت مضیق تفسیر شوند. در نتیجه، دولت‌ها باید تنها به موارد مذکور در کنوانسیون‌ها اکتفا کنند و حتی نمی‌توانند اهداف مشروعی که در مواد دیگر و تحدید حقوق دیگر ذکر شده اند را مستمسک برای تحدید حق‌های دیگر قرار دهند.^[۶۸۱]به عنوان نمونه در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر آنچه به عنوان هدف مشروع و دلیل موجه تحدید آزادی ها در مواد ۸-۱۱ آن کنوانسیون تحت عنوان شروط محدود کننده برشمرده شده است، به این شرح است: برای حفظ امنیت ملی^[۶۸۲] ؛به خاطر سلامت عمومی^[۶۸۳] ؛برای رفاه اقتصادی دولت^[۶۸۴]؛ برای جلوگیری از بی نظمی یا وقوع جرم^[۶۸۵] برای دفاع از سلامت یا اخلاقیات^[۶۸۶] ؛برای دفاع از حقوق و آزادی های دیگران ^[۶۸۷]؛ برای حفاظت از نظم عمومی ^[۶۸۸]؛برای دفاع از تمامیت ارضی^[۶۸۹] ؛برای دفاع از حیثیت یا حقوق دیگران^[۶۹۰] برای جلوگیری از افشای اطلاعات دریافتی محرمانه ^[۶۹۱]؛برای تضمین اقتدار^[۶۹۲] و بی طرفی قوه قضاییه؛ ^[۶۹۳]البته با عنایت به اینکه اهداف مشروع قید شده در این مواد بسیار مبهم و مطلق می‌باشد، لذا به دولتها در حمایت از اخلاق، نظم عمومی و…. اختیارات گسترده ای اعطاء شدهاست.^[۶۹۴] به این ترتیب در صورتیکه دولتها هدف مشروعی را جهت دخالت در معاهدات و کنوانسیونهای بین المللی مطرح نمایند، محاکم«لزوم»اقدامات محدود کننده و نیز «تناسب» اقدامات را مورد بررسی قرار می دهند و در صورت عدم احراز هر یک حکم به نقض آن معاهده را صادر مینمایند. چنین رویکردی از ناحیه محاکم در عین حال که دلالت بر احترام مطلق به دولت‌ها در انتخاب اهداف مشروع مندرج در کنوانسیون می کند، لکن جلوی سوء استفاده از آن را نیز می‌گیرد.
جزء دوم- جایگاه استاندارد هدف مشروع در رویه دیوان اروپایی حقوق بشر
پرونده های بسیاری وجود دارد که دیوان اروپایی حقوق بشر به کمک این استاندارد به بررسی قضیههای مطروحه پرداخته است. به عنوان نمونه در قضیه مورفی علیه ایرلند^[۶۹۵] که مربوط به ممنوعیت اعمال شده از ناحیه کمیسیون رادیو و تلویزیون ایرلند در پخش تبلیغات تلویزیونی ارائه شده توسط مرکز ادیان ایرلند بود، دیوان با تاکید بر اینکه دولت ایرلند ممنوعیت اعمالی را به جهت حصول اطمینان از احترام به آموزه های دینی و باورهای دیگران و به جهت حمایت از حقوق و آزادیهای دیگران قرار داده است حکم صادر نمود دولت ایرلند محدودیت اعمالی را مبتنی بر یک هدف مشروع قرار داده است .^[۶۹۶]در قضیه وین گرو^[۶۹۷]نیز که شاکی هم کارگردان و هم نویسنده فیلمی بود که تلاش می نمود زن پوشیده ای را به عنوان راهبه ای که تمایل دارد توهمات جنسی خود را که شامل شکل صلیب بود، به تصویر بکشد. هیئت بریتانیایی مسئول طبقه بندی، تقاضای شاکی برای نمایش فیلم را رد نمود چرا که تشخیص داد این فیلم زشت، قانون ممنوعیت توهین به مقدسات را نقض نموده است. که در این قضیه دیوان اروپایی با تکیه بر استانداردهایی به مانند هدف مشروع اقدامات صورت گرفته از ناحیه دولت انگلستان را بررسی نمود.^[۶۹۸]
مبحث سوم –استاندارد تناسب

C 2526.6 10554.2 .23940[.814]
INFLATION -371.4223 95.5967 -3.8853[.001]
******************************************************************************
نتایج مدل نشان می‌دهد که نااطمینانی اقتصادی دارای اثر منفی و معنادار بر سرمایه‌گذاری بخش خصوصی است. کشش محاسبه شده برای این ضریب برابر برابر ۰٫۰۵‌ درصد واحد است که نشان می‌دهد که سرمایه‌گذاری بخش خصوصی در ایران تأثیر چندانی از نااطمینانی اقتصادی نمی‌پذیرد. تفسیر سایر ضرایب تقریبا مانند مدل قبل است.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

مدل کوتاه مدت: (ECM)
Error Correction Representation for the Selected ARDL Model
ARDL(2,1,0,1,1,0) selected based on Schwarz Bayesian Criterion
******************************************************************************
Dependent variable is dIP
۲۸ observations used for estimation from 1358 to 1385
******************************************************************************
Regressor Coefficient Standard Error T-Ratio[Prob]
dIP1 .54713 .14486 3.7771[.001]
dECOUN -56.5608 33.1163 -1.7079[.104]
dGDP .57943 .14694 3.9434[.001]
dIG -.33047 .32542 -1.0155[.323]
dHC -1161.6 319.2466 -3.6386[.002]
dOILX -.74843 .23205 -3.2253[.004]
dC 3998.7 16853.1 .23727[.815]
dINFLATION -587.8169 164.2746 -3.5783[.002]
ecm(-1) -1.5826 .20533 -7.7075[.000]
******************************************************************************
R-Squared .83719 R-Bar-Squared .72525
S.E. of Regression 5709.1 F-stat. F( 8, 19) 10.2839[.000]
Mean of Dependent Variable 2542.8 S.D. of Dependent Variable 10891.8
Residual Sum of Squares 5.22E+08 Equation Log-likelihood -274.0905
Akaike Info. Criterion -286.0905 Schwarz Bayesian Criterion -294.0837
DW-statistic 2.1505
******************************************************************************
نتایج مدل تصحیح خطا (ECM) نشان می‌دهد که افزایش نااطمینانی باعث کاهش سرمایه در کوتاه مدت می‌شود. همچنین افزایش GDP باعث افزایش سرمایه‌گذاری می‌شود و تغییرات متغیرهای سرمایه‌گذاری دولتی، درآمدهای نفتی و تورم رابطه معکوس با تغییرات سرمایه‌گذاری بخش خصوصی دارد.
همچنین ضریب ecm(-1) معنادار و منفی است که نشان می‌دهد که شوکهای وارد بر سیستم، به تدریج خنثی می‌شود و سیستم به سمت تعادل حرکت می‌کند.

۶-۲-۵-۶) تأثیر کیفیت اداری بر سرمایه‌گذاری بخش خصوصی:

در این بخش به بررسی رابطه بین کیفیت اداری و سرمایه‌گذاری بخش خصوصی می‌پردازیم. شاخص کیفیت اداری همانگونه که در فصل ۵ گفته شد، از تجمیع چهار شاخص کیفیت بروکراسی، نظم و قانون، فضای سرمایه‌گذاری و شاخص فساد به روش PCA به دست آمده است. ابتدا مدل ARDL ارائه می‌شود:
Autoregressive Distributed Lag Estimates
ARDL(2,2,2,2,2,2) selected based on Schwarz Bayesian Criterion
******************************************************************************
Dependent variable is IP
۲۱ observations used for estimation from 1365 to 1385
******************************************************************************
Regressor Coefficient Standard Error T-Ratio[Prob]
IP(-1) .10218 .34904 .29275[.789]
IP(-2) -.25782 .19930 -1.2936[.286]
AQ 21848.6 5916.1 3.6931[.034]
AQ(-1) 2820.1 4748.8 .59386[.594]
AQ(-2) 3401.4 3205.7 1.0610[.367]

فصل دوم – در جستجوی دکترین صلاحدید دولتها در سایر معاهدات بین‌المللی
در عصر حاضر با وجود انتقادات بسیار از ناحیه دانشمندان و نیز بعضی از قضات دیوان اروپایی حقوق بشر در خصوص دکترین صلاحدید دولتها امروزه شاهد گسترش دکترین در حوزه هایی هستیم که تا چند سال پیش تصور آن نیز ممکن نبود. این مسئله دلایلی دارد، در ابتدا به دلیل شرایط کلی حاکم بر تعهدات بین‌المللی است که اختیار و آزادی عملی را به دولتها در اجرای تعهد خود میدهد.دلیل دوم به علت شرایط کلی حاکم بر محاکم قضائی بین‌المللی، دلیل سوم به جهت وجود شروط غیرمانع در معاهدات بین‌المللی ودلایل چهارم و پنجم عبارتند از ابهام در معاهدات بین المللی و در آخر وجود تعهدات مثبت در معاهدات بین‌المللی که در این فصل به بررسی هر یک می‌پردازیم:
مبحث اول – شرایط کلی حاکم بر تعهدات بین‌المللی
با بررسی تعهدات بین‌المللی دولت‌ها از زاویه «اختیار»، می‌توان دو نوع تعهد را در عرصه حقوق بینالملل مشخص نمود، دسته اول تعهداتی است که تخطی از آن امکان پذیر نمی‌باشد، لذا دولتها در اجرای آن دارای هیچگونه اختیار و صلاحدیدی نمی‌باشند که ما آنها را تعهدات آمره می نامیم، بنابراین در تعهدات آمره دولتها تنها در چارچوب الزامات، موارد و مصادیق مشخص حرکت می‌نمایند و هیچ حاشیه ای از ارزیابی و یا تفسیر آزاد به آنها اعطا نشده است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

دسته دوم تعهداتی است که دولتها به دلیل شرایط خاص حاکم بر آن در تفسیر و نحوه اجرا، دارای آزادی عمل می‌باشند، در حقیقت صلاحیت وقتی اختیاری است که دولتها در مقابل امور معینی حق تصمیم گیری داشته باشند و بتوانند در مورد هر کاری که برای منافع و مصالح عمومی، مقتضی و صلاح میدانند، تصمیم گیری نمایند. از این رو در این نوع از تعهدات به دولتها اختیارات موسعی نسبت به تعهدات آمره اعطاء می‌گردد. ^[۴۸۴] البته باید توجه داشت از این تقسیم بندی نمی‌توان اینگونه استنباط کرد که در حقوق بینالملل تعهداتی وجود دارند که تخلف از آنها مجاز میباشد، زیرا تخلف از هیچ قاعده حقوقی، تجویز نشده است، بلکه این تقسیم بندی از نقطه نظر حدود اختیارات دولتها در مواجه با این هنجارها می‌باشد.جزء اول – معیارهای تفکیک تعهدات آمره از تعهدات تخییریبه طور کلی دو معیار در تفکیک نمودن تعهدات آمره از تعهدات تخییری وجود دارد. معیار اول که معیار «ارزیابی» و مربوط به حوزه صوابدید مقامات دولت‌ها می‌باشد، بدین معنا است که بر اساس این معیار ماهوی، در تعهدات اختیاری، فرصت و امکان ارزیابی برای دولت‌ها در نظر گرفته شده است، ولی در تعهدات آمره فرصت و امکان ارزیابی از آنها گرفته شده است. معیار دوم «معیار تفسیری» است بدین مفهوم که در تعهدات آمره معمولاً مکانیسم حقوق بین‌الملل برای دولت‌ها تعیین نموده است که آنها حق تصمیم گیری فردی ندارند ولی در تعهدات تخییری دولت‌ها می‌توانند با توجه به ماهیت تصمیم، موضوع را تفسیر نمایند.
جزء دوم –مفهوم تعهدات آمره
تعهدات آمره،تعهداتی می‌باشند که «منافع برتر کل جامعه بین المللی را حفظ می کنند» منفعتی که تخطی از آن جایز نمی باشد. ^[۴۸۵] لذا دولتهادر اعمال آن دارای اختیار و صلاحیت نمی‌باشند. در این خصوص ماده ۵۳ کنوانسیون ۱۹۶۹ حقوق معاهدات اقدام به ارائه توصیفی شکلی از تعهدات آمره می کند: «… قاعده آمره حقوق بین‌الملل عام، قاعده ای است که به وسیله اجماع جامعه بین المللی کشورها به عنوان قاعده تخلف ناپذیر…… به رسمیت شناخته شده است»^[۴۸۶]. دو ویژگی بر این نوع از تعهدات حاکم است اول اینکه ماهیت تعهدات آمره به گونه ای است که به لحاظ اهمیتی که دارد، دغدغه تمامی دولت‌ها را بر می‌انگیزد و همه دولتها می‌توانند به منافع حقوقی که در حمایت از این حقوق دارند، استناد نمایند^[۴۸۷]. در واقع، نقطه ثقل تعهدات آمره نفع حقوقی همه دولت‌ها در رعایت آن تعهدات می‌باشد؛ و بر این اساس، تمامی دولت‌ها حق دارند در صورت نقض این تعهدات توسط دولتی به مسئولیت بین‌المللی آن دولت، استناد نمایند. ^[۴۸۸] در حالی که هر تابع حقوق بین‌الملل دارای حق ویژه ای برای وادار کردن دیگران به محترم شمردن تعهدات آمره است، بدون آنکه موظف باشد اثبات نماید، که شخص وی در نتیجه نقض حقوق یاد شده متحمل ضرر و زیان شده است.^[۴۸۹] خصیصه دیگری که تعهدات آمره دارند، این است که برخلاف سایر تعهدات فیمابین تابعان حقوق بین‌الملل، اعلام رضایت در آنها شرط نیست؛ بلکه به صرف عضویت در جامعه بین‌المللی، تحقق رضایت در این خصوص، محرز خواهد بود و در برخی موارد حتی علیرغم عدم تمایل و رضایت، اعضاء جامعه بین‌المللی نسبت به چنین تعهدی ملتزم قلمداد می‌گردند. در واقع، منشأ لازم الإجرا بودن تعهدات آمره، در رضایت و خواست تابعان حقوق بین‌الملل نخواهد بود، بلکه در ایجاد آن اصول و تعهدات از سوی جامعه بین‌الملل در کل می‌باشد،.لذا نقض یک تعهد آمره، حتی اگر طی معاهده و بر مبنای رضایت طرفین صورت گیرد، موجب بطلان ذاتی عمل مخالف آن می‌شود^[۴۹۰] و این مسئله خود برتری قواعد آمره را نسبت به سایر قواعد در حقوق بین‌الملل تأیید می کند. بر این اساس، نقض تعهدات آمره، دولت یا سازمان بین المللیِ متخلف را در قبال جامعه بین‌المللی در کل مسئول می کند؛ در حالی که نقض سایر تعهدات حقوق بین‌الملل مسئولیت دولت یا سازمان بین‌المللی متخلف را صرفاً در مقابل طرف زیاندیده، رقم میزند. نتیجه ای که از این بحث حاصل می‌گردد این است که، وجود اختیارات و آزادی عمل برای دولتها با توجه به ِویژگی الزام آور بودن حاکم بر تعهدات آمره نمی‌تواند در خصوص این دسته از تعهدات وجود داشته باشد.^[۴۹۱]
جزء سوم –مفهوم تعهدات تخییری
در حقوق بین‌الملل ما با دو سطح از تعهدات بین‌المللی دولتها سرو کار داریم سطح اول که تعهدات آمره نام دارد که توضیحات آن در جزء قبل بیان گردید، لکن سطح دوم تعهداتی قرار دارد که میزان تعهد دولتها به رعایت آن با توجه به وِیژگیهای حاکم بر آن پائین تراز تعهدات دسته اول می‌باشد لذا اعمال و یا نحوه اجرای آن بسیار منوط به شرایط ناپایدار می‌باشند^[۴۹۲] بدین مفهوم که ویژگی این تعهدات بدین صورت می‌باشد که در شرایط متفاوت، برنامه های اجرائی و کاربردی آنها نیز متفاوت می‌باشد و دولتهای مختلف نمی‌توانند یکنواختی قابل توجهی را پیدا نمایندف چرا که آنها به ناچار وابسته به شرایط و یا وابسته به اهداف غیر یکنواخت می‌باشند. نتیجه ای که حاصل می‌گردد این است که تعهدات حاضر، دولت‌ها را در یک حوزه قانونی^[۴۹۳] که در آن دارای اختیار و آزادی عمل میباشند قرارمیدهد. هر چند ممکن است رویه عملی دولتها، متناقض جلوه گر شود^.[۴۹۴] نتیجه اینکه در این نوع از تعهدات که کاربرد و نحوه اجرای تعهد ذاتاً نامعلوم و یا با توجه به شرایط، غیر مشخص است، مراجعه به دکترین صلاحدید دولتها در آن بیشتر دیده می‌شود. ^[۴۹۵]حال با این توضیح به طور نمونه به بررسی تعهدات تخییری در دو حوزه حقوق دریاها و محیط زیست می‌پردازیم.
الف – تعهدات تخییری دولتها در حوزه حقوق دریاها
اختیار دولتها در حوزه تعهدات بین‌المللی ممکن است به دو صورت جلوه گر شود، صورت اول این است که امکان دارد، این اختیار و آزادی عمل دولتها در اصل «اعمال و یا عدم اعمال تعهد» خود را نشان دهد که این موضوع معمولاً به صورت صریح برای دولتها پیش بینی می‌گردد به عنوان نمونه در حوزه تعهدات دولت‌ها در حوزه حقوق دریاها، ماده ۲۱۸ کنوانسیون ملل متحد در خصوص حقوق دریاها مقرر می‌دارد «وقتی یک کشتی به طور داوطلبانه وارد یک بندر یا تأسیسات نزدیک ساحل می‌شود، دولت ساحلی «می‌تواند» آن را مورد تحقیق و بازرسی قرار داده و در جائی که شواهد و قرائن اقتضاء می‌کند، در خصوص هر گونه تخلیه‌ای از آن کشتی خارج از آب‌های داخلی، دریای سرزمینی یا منطقه انحصاری اقتصادی دولت مزبور که ناقض قواعد و استانداردهای قابل اجرای بین‌المللی ایجاد شده توسط سازمان بین‌المللی صالح یا کنفرانس دیپلماتیک عمومی باشد، اقدامات لازم را انجام دهند.»^[۴۹۶]
همچنین در خصوص تحقیقات در منطقه انحصاری اقتصادی دریایی نیز کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها تحقیقات علمی دریایی را تابع رضایت دولت ساحلی دانسته است^[۴۹۷] و مقرر می‌دارد که دولت ساحلی در اعمال صلاحیت خود نسبت به تحقیقات علمی «حق انحصاری» تنظیم، صدور اجازه و اجرای تحقیقات علمی را در منطقه انحصاری اقتصادی و فلات قاره منطبق با مقررات مربوطه کنوانسیون دارد. نتیجه اینکه دولت ساحلی برای دادن یا عدم دادن رضایت دارای اختیار کامل است.^[۴۹۸] و دولت ساحلی می‌تواند «به صلاحدید خود»^[۴۹۹] از اعطاء رضایت به انجام طرح تحقیقاتی علمی دریایی دولت یا سازمان بین‌المللی ذیصلاح دیگری در منطقه انحصاری اقتصادی و یا فلات قاره اش خودداری نماید. ^[۵۰۰]
ب- تعهدات تخییری دولتها در حوزه حقوق محیط زیست
نوع دیگری از اختیارات دولتها ممکن است در تعهدات بین‌المللی به صورت «شیوه اجرا» عملیاتی گردد. البته به نظر نگارنده این نوع اختیار در خصوص تعهدات عام الشمول (البته به جز آنهایی که تبدیل به تعهدات آمره گریده اند) مورد استفاده قرار می‌گیرد چرا که دولتها از یک سو به دلیل عام الشمول بودن یک معاهده در انجام اصل عمل دارای تعهدی مضاعف نسبت به معاهدات دیگر می‌باشند، لکن میزان این التزام به مانند تعهدات آمره نیست، لذا کشورها در عین پایبندی به این نوع از معاهدات از اختیاراتی در «شیوه اجرا»برخوردار می‌باشند. به عنوان مثال تعهد جامعه جهانی در قبال محیطزیست سالم، صرف نظر از این که در کدام حیطه جغرافیایی باشد، به لحاظ اینکه تأثیر اکوسیستمی جهانی داشته و تمامی اعضاء جامعه جهانی را متضرر می کند لذا به تعهدی عام الشمول و جهانی مبدل شده که نظم عمومی جامعه بین‌المللی را متأثر می سازد.^[۵۰۱] دیوان بین‌المللی دادگستری نیز در نظریه مشورتی خود راجع به مشروعیت تهدید یا استفاده از سلاح های هسته ای^[۵۰۲]، و نیز در قضیه سد گابچیکوو ـ ناگیماروس^[۵۰۳]به طور ضمنی وجود تعهدات زیست محیطی عام الشمول را به رسمیت شناخته است. خلاصه آنکه، این تعهدات غیر الزام آور که تعهدات «حقوق نرم»^[۵۰۴] نیز نامیده می شوند، قابلیت این را دارند تا به دولتها اختیار و آزادی عملی در «شیوه اجرا» اعطاء نماید. نمونه بارز این نوع تعهد در حوزه محیط زیست را می‌توان در پروتکل کیوتو^[۵۰۵]که به منظور کاهش انتشار گازهای گل‌خانه‌ای، که عامل اصلی گرم‌شدن زمین در دهه‌ های اخیر محسوب می‌شوند، ملاحظه نمود.در این معاهده دولت‌ها متعهد گردیده اند که ظرف ده سال آینده میزان انتشار گازهای گلخانه‌ای خود را ۵٪ کاهش دهند و به دولت‌های در حال توسعه کمک‌های مالی برای افزایش ضریب نفوذ استفاده از انرژی‌های تجدید پذیر نظیر انرژی خورشیدی و بادی، اعطا نمایند لکن این پروتکل تعیین مسیر چگونگی وصول به این مقصود را به دولتها واگذار نموده است.^[۵۰۶]
جزء چهارم – بررسی مسئولیت بین‌المللی دولتها در قبال تعهدات آمره و تخییری بین‌المللی
حقوقدانان بین‌المللی، مسؤولیّت را ناشی از فعل ها و ترک فعل هایی می‌دانند که به ‌استناد مقررّات بین‌المللی، غیر قانونی تلقی می‌شوند، این شاخصه توسط دیوان دائمی بین‌المللی دادگستری، در قضیه فسفات مراکش^[۵۰۷]، دیوان بین‌المللی دادگستری در قضایایی مانند کانال کورفو^[۵۰۸]، دعوای نیکاراگوئه علیه آمریکا^[۵۰۹]، کابچیکوو – ناگیماروس^[۵۱۰] و نیز در نظر مشورتی درباره تفسیر معاهدات صلح^[۵۱۱] به نوعی مورد تاکید قرار گرفته است.^[۵۱۲] لذا با کمک این شاخصه، در خصوص تعهدات آمره با توجه به افزایش نقش و جایگاه این نوع از تعهدات در نظام حقوق بین‌الملل معاصر و نیز توجه به این موضوع که دیگر نمیتوان قواعد آمره حقوق بین‌الملل را تابعی محض از اصل حاکمیت و منافع ملی دولت‌ها، بدان گونه که در حقوق بین‌الملل کلاسیک و حتی در اویل تأسیس سازمان ملل متحد وجود داشت، تلقی نمود، لذا همانطور که قبلاً نیز بیان گردید هیچ اختیار و آزادی عملی برای دولت‌ها وجود نداشته، بنابراین نقض تعهدات آمره، دولت یا سازمان بین‌المللیِ متخلف را در قبال جامعه بین‌المللی در کل مسئول می کند؛ لکن در خصوص تعهدات تخییری با توجه به رای دیوان دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه لوتوس^[۵۱۳] و تاکید این رای بر اینکه «همه آنچه که ممنوع نیست مجاز می‌باشد»^[۵۱۴] صرف نظر از این که در مورد آن اختلاف نظر بین حقوقدانان وجود دارد^،[۵۱۵] به نظر می رسد به دلیل اینکه هیچ ممنوعیت قانونی در حقوق بین‌الملل برای اختیار و آزادی دولتها به هنگام مواجه شدن با این تعهدات وجود ندارد، لذا عمل دولت‌ها در انتخاب بر نامه های اجرائی و کاربردی شان خلاف تعهدات بین‌المللی آنها نبوده و بالتبع موجب مسئولیت آنان نیز نمی‌گردد.
مبحث دوم- شرایط کلی حاکم بر محاکم قضائی بین‌المللی
بطور کلی شرایط حاکم بر محاکم قضائی بین‌المللی به گونه ای است که در عرصه بین‌المللی محاکم از ظرفیت های تصمیم گیری محدودتری نسبت به همتایان داخلی شان برخوردار هستند. لذا این محدودیت‌های حاکم بر محاکم قضائی بین‌المللی فضائی را فراهم می کند که در بعضی از اختلافات احترام به دادگاه های ملی دولتها در تصمیمات اتخاذی بیشتر از پیش مهم گردد چرا که در آن شرایط، دادگاه های ملی به دلیل قرار گرفتن در یک موقعیت بهتر توانایی اعمال قانون بهتری نسبت به محاکم بین‌المللی را دارند. این قرار گرفتن در یک موقعیت بهتر همان دکترین صلاحدید می‌باشد که می‌تواند به تعدادی از این نگرانی های به وجود آمده در خصوص محاکم قضائی بین‌المللی از طریق استانداردهای قابل قبول ایجاد شده توسط داده های ملی پاسخ دهد. ^[۵۱۶]
البته باید توجه داشت که بسیاری از شارحان حقوق انجام مقایسه بین حقوق داخلی و حقوق بین‌الملل را به مصلحت نمی‌دانند^[۵۱۷] دلیل این عده آن است که در حقوق داخلی هدف اصلی رویکرد شیوه‌های حل و فصل اختلافات همواره براین نکته متمرکز بوده که بتوان روش‌های سریع و ارزانی را جایگزین دادرسی پرهزینه و طویل‌المدت قضایی ساخت، حال آن که در حقوق بین‌الملل هدف آن بوده که به علت عدم وجود یک نظام قضایی دارای صلاحیت اجباری با احکام الزام‌آور، بر نقش طرف ثالث برای متعهد ساختن طرفین متنازع به پذیرش شیوه حل اختلاف و اجرای احکام صادره، تاکید نماید.جزء اول- شرایط شکلیبا وجود ایجاد محاکم قضائی بین‌المللی برای رسیدگی، از نظر شکلی، هنوز این دادگاه های ملی هستند که در خط مقدم این مبارزه قرار دارند. سهولت دسترسی افراد، دسترسی آسان دادگاه به مجرم، ادله و شواهد می‌تواند دلیل برتری و اولویت آنها باشد.همچنین در هر نظام سیاسی در انتخاب افرادی که به نحوی از انحاء در محاکم قضائی آن دولت می باشند، دقت زیادی می شود و برای متصدی امور قضائی، صفاتی را درنظر می گیرند و تا شخصی واجد آن شرایط نباشد، این مسند به او سپرده نمی شود. و نیز در بسیاری از نهادهای قضائی، دوره‌های آموزشی متعددی برای پرسنل دست‌اندرکار، تدارک دیده شده است در حالی که در انتخاب قضات محاکم بین‌المللی مسائل سیاسی نیز بسیار نقش بازی می‌کند. موضوع بعد در خصوص زیر ساخت های علم قضات بین‌المللی است که ممکن است دچار سوء تفاهمهای پیچیده ای در خصوص تعارض اشتباه بکاربردن قانون با توجه به حقایق یا مجموعه ای از استانداردهای قانونی گردد، لذا این موضوع ممکن است کشش مقبولیت تصمیمات قضات را تضعیف نماید و در نهایت حقوق داخلی بنا بر مقتضا و قلمرو خود، قوانین جامعی را در مورد اغلب مباحث قضائی برای خود ایجاد نموده است، در واقع حقوق داخلی به دلیل قدمتی که دارد از قواعد منسجم، جزئی و دقیقی برخوردار است، این قدمت طولانی باعث گردیده که در طول زمان نهادها و مفاهیم حقوقی متنوعی در حقوق داخلی شکل گرفته و مورد بحث قرار گیرد و به تبع آن حقوق داخلی پرورش پیدا نماید و دارای قواعدی منسجم و دقیق گردد در صورتی که در محاکم قضائی بین‌المللی به دلیل عدم وجود این قدمت ما شاهد فقدان این قوانین می‌باشیم.
جزء دوم- شرایط ماهوی
هر شخص آگاه به علم حقوق می داند که بین نظام های حقوقی داخلی و نظام حقوق بین‌الملل تفاوت های آشکاری وجود دارد که بسیاری از آنها ناشی از طبیعت و ماهیت جوامع داخلی و جامعه بین‌المللی است. بر این اساس، حقوق بین‌الملل به لحاظ فقدان مؤسسات اجرائی متمرکز در خصوص اعمال و اجرای قواعد بین‌المللی با مشکلاتی مواجه می‌باشد. البته هر چند با ظهور سازمان های بین‌المللی و پیش بینی نقش اجرائی این سازمانها، تا حدی جامعه بین‌المللی توانسته مکانیسم هایی را برای اجرای مقررات بین المللی و احکام مراجع قضائی بین‌المللی فراهم نماید. لکن با وجود تحول مذکور، هنوز حقوق بینالملل در زمینه اجرا بر اقدام نظام های حقوقی ملی متکی است. بسیاری عقیده دارند در چارچوب نظام های حقوقی ملی، به خصوص در اجرای حقوق بین‌الملل، دادگاه های ملی به لحاظ استقلال و نقش غیر سیاسی شان بهترین گزینه محسوب می شوند^. به عقیده اینان اجرای قواعد حقوق بین‌الملل توسط دادگاه های ملی، تضمین های بیشتری برای اجرای هنجارهای های بین‌المللی فراهم می‌کند، چرا که دادگاه های ملی در دسترس بوده و تصمیماتشان به سهولت اجرا می‌شود^[۵۱۸]. در این رابطه مؤسسه حقوق بین‌الملل در سال ۱۹۹۳ در شصت و ششمین جلسه خود در مانیل طی قطعنامه ای بر نقش دادگاه های ملی در اجرای نرم های بین‌المللی تأکید نموده است.^[۵۱۹]البته با توجه به اینکه موانع جدی پیش روی دادگاه های ملی در نظارت بر اجرای حقوق بین‌الملل توسط حکومت دولت متبوع وجود دارد، مؤسسه حقوق بین‌الملل در قطعنامه ۱۹۹۳خود از دادگاه های ملی می خواهد که در صحنه بین‌المللی به عنوان بازیگران مستقل عمل نمایند؛ مقررات بین‌المللی را به طور بی طرفانه و بدون اطاعت از حکومت هایشان اجرا نمایند و در تفسیر مقررات بین‌المللی، یک تفسیر مستقل را بر اساس روش های به کار گرفته شده توسط محاکم بین‌المللی اعمال نمایند (ماده ۱ (۲)). قطعنامه همچنین از دادگاه های ملی می خواهد که با توجه به ماهیت سیاسی مسأله از اعمال صلاحیت امتناع نکنند، زیرا اگر معیارهای حقوقی برای موضوعی وجود داشته باشد، اقدام قضایی امکان پذیر است.^[۵۲۰]
البته باید توجه داشته باشیم علیرغم برتریهای شکلی و ماهوی محاکم قضائی داخلی بر بین المللی، دکترین صلاحدید دولت‌ها بدین معنا نمی‌باشد که فرایند تصمیم گیری انحصاراً می‌بایست در اختیار بازیگران دولتی قرار گیرد و در این میان دادگاه های بین‌المللی می‌توانند نقش حیاتی از طریق نظارت بر تضمین تناسب قانونی تصمیمات اتخاذی از ناحیه ملتها بازی کنند. ^[۵۲۱]
مبحث سوم- وجود شروط غیرمانع در معاهدات بین‌المللی
علاقه کشورهای جهان به ایجاد ساختاری منظم، هماهنگ و ضابطه مند برای رفتارهای بین‌المللی خود از دیرباز وجود داشته است. همانطور که طیف وسیعی از فعالیت های انسانی به وسیله توافقات بین‌المللی تنظیم می‌گردند، «شروط غیرمانع»^[۵۲۲] یک مکانیسمی را ایجاد می کند که از یک طرف به مشارکت دولتها در گسترش نظم حقوقی و انعقاد معاهدات بین‌المللی کمک می‌کند و از طرف دیگر اختیار و آزادی عملی را برای رها شدن دولتها از تعهدات بین‌المللی، به هنگامیکه که آن دولت در معرض یک خطر فوق العاده قراردارد، پیش بینی می‌کند.^[۵۲۳] لذا می‌توان گفت که شروط غیر مانع^[۵۲۴] به عنوان یک دکترین صلاحدید موسع، اختیاراتی را به دولتها برای تعیین ابتدائی اینکه آیا عملشان منطبق با شروط غیر مانع می‌باشد یا خیر اعطاء می کند.^[۵۲۵]
جزء اول –معنا و مفهوم شروط غیرمانع
در خصوص معنا و مفهوم شروط غیرمانع در ابتدا لازم است برای دستیابی به یک تعریف دقیق به بررسی و تحلیل این شروط بپردازیم. شروط غیرمانع به دولت‌های عضو جامعه جهانی اجازه می دهد در عین پایبندی به معاهدات بین‌المللی منعقده، در صورتی که پایبند بودن به آن معاهدات در شرایطی خاص باعث آسیب وارد شدن به حاکمیت، امنیت عمومی،^[۵۲۶] نظم عمومی، ^[۵۲۷]سلامت عمومی، ^[۵۲۸] اخلاق عمومی ^[۵۲۹] یا بطور کلی به منافع ضروری آن دولت می‌گردد، در همان زمان به منظور حفظ قدرت از این تعهدات، فرار نمایند. به این ترتیب می‌توان شروط غیرمانع را به منزله دکترین صلاحدید دولتها برای آشتی دادن همکاری بین‌المللی و یکجانبه گرایی دولت‌ها مورد شناسایی قرار داد. بنابراین شروط غیرمانع را می‌توان به عنوان مقرراتی در معاهدات بین‌المللی دانست که با توسل به آن دولت‌ها حق عدول^[۵۳۰] از تعهدات بین‌المللی بر اساس ملاحظات یک طرفه و بر اساس تفسیر ذهنی را برای خود حفظ می‌نمایند، تعریف نمود. ^[۵۳۱]جزء دوم –شاخصه های اصلی شروط غیرمانعبا توجه به تعاریف ذکر شده از شروط غیرمانع می‌توان شاخصه های آن شروط را که جز مولفه های اصلی آن می‌باشد، بدین گونه معرفی نمود: اعطاء اختیار ارزیابی به دولتها، توافق صریح طرفین معاهده در درج شروط غیرمانع، شروط غیرمانع به عنوان یک حق، اعمال شروط غیرمانع در مواقع ضروری. که در این قسمت به بررسی هر یک می‌پردازیم:
الف- اعطاء اختیار ارزیابی و تفسیر به دولتها
اولین ویژگی شروط غیر مانع این می‌باشد که این شروط اختیاری رابه دولتها برای تصمیم گیری در خصوص پایبندی به تعهدات بین‌المللی ویا خروج یک جانبه از تعهدات بین‌المللی به جهت حفظ منافع ملی ای که مورد تهدید قرار گرفته‌اند،اعطاء می کند. ^[۵۳۲] بدین معنا که شروط غیرمانع ملاحظات یک طرفه ای^[۵۳۳]را در رژیم حقوق بین‌الملل که مبتنی بر همکاری بین‌المللی بین دولت‌ها میباشد را موجب می‌گردد. همچنین این اختیار به دولت‌ها، قدرت تفسیر عهدنامه را نسبت به کل و یا بخشی از آن اعطاء می کند.تفسیری که خود دولت‌ها چارچوب آن را تعیین می‌نمایند. این موضوع همواره به هنگام اعمال این اختیار از ناحیه دولت‌ها مورد تاکید قرار گرفته است به عنوان نمونه در سال ۱۹۶۱ نماینده دولت غنا در توجیه ادامه تحریم کالاهای پرتقالی به دلیل تهدید علیه صلح قاره آفریقا، استدلال می نمود که «اختیارات مندرج در ماده ۲۱ گات به گونه ای است که هر دولتی میتواند خودش قضاوت نماید چه چیزی برای امنیت ملی اش ضروری می‌باشد» ^[۵۳۴]
ب- توافق صریح طرفین معاهده در درج شروط غیرمانع
هنگامی یک عبارت شروط غیر مانع محسوب می‌شود که قصد طرفین به وضوح در متن معاهده بیانگردد.^[۵۳۵]بر این موضوع در بند ۱ ماده ۳۱ کنوانسیون حقوق معاهدات تاکید شده است که «یک معاهده به حسن نیت و منطبق با معنای معمولی ای که باید به اصطلاحات آن در سیاق عبارت و در پرتو موضوع و هدف معاهده داده شود، تفسیر خواهد شد.» لذا از نظر شرایط یک معاهده بین‌المللی باید به وضوح شیوه ای که دولت‌ها از طریق آن تمایل به حفظ اختیار در عدول از تعهدات بین‌المللی بر اساس ارزیابی ذهنی خودشان را دارند در شروط غیرمانع قید گردد. این مهم در قضیه Sempra v. Argentina مورد تاکید هیات حل اختلاف قرار گرفت که «عبارات فوق العاده و استثنائی نظیر مقررات غیر مانع برای اینکه این نیت را منعکس نماید می‌بایست بالصراحه ذکرگردد چرا که در غیر اینصورت می‌تواند فرض شود که آنها چنین معنایی را در نظر نداشته‌اند»^[۵۳۶]
ج –شروط غیرمانع به عنوان یک حق
با توافق صریحی که طرفین یک معاهده تحت قالب شروط غیر مانع انجام می دهند، برای هر یک در شرایطی خاص جهت حفظ منافع ملی حقی یکجانبه در خصوص پایبندی و یا عدم پایبندی بر معاهدات ایجاد می‌گردد.از این حق مکتبسه دو نتیجه حاصل می‌گردد. نخست اینکه به دلیل توافق صریح طرفین دخالت مراجع ثالث برطرف کننده اختلاف در این زمینه، غیر قانونی و خارج از اختیارات قانونی آنها می‌باشد و دوم اینکه چارچوب و اندازه مورد نیاز برای حفظ منافع ملی توسط طرفین مورد ارزیابی قرار می‌گیرد. ^[۵۳۷]این موضوع در اعمال مجازاتهایی علیه آرژانتین در سال ۱۹۸۲ مورد تاکید دولتها قرار گرفت^[۵۳۸]. اتحادیه اروپا و اعضای آن، کانادا و استرالیا پس از وقایع فالکلند / مالویناس، در آوریل ۱۹۸۲ واردات محصولات از کشور آرژانتین را ممنوع اعلام نمودند و بیان داشتند که این اقدام را با توجه به موضوع قطعنامه ۵۰۲ شورای امنیت سازمان ملل‌متحد یعنی مسأله فالکلند / مالویناس اتخاذنموده و در واقع از یک «حق ذاتی» خود طبق حقوق بین‌الملل عمومی استفاده کرده‌اند. اتحادیه اروپا ضمن تأکید بر «حق ذاتی» مذکور اعلام نمود که استفاده از این حق یک استثنای عمومی است که احتیاجی به اعلام، توجیه یا تصویب ندارد و این رویه را سابقه ۳۵ ساله اجرای گات تأیید می‌کند و در واقع این رویه نشان می‌دهد که هریک از طرفهای متعاهد در نهایت با صلاحدید خودش می‌تواند از حق مذکور استفاده کند.
د –اعمال شروط غیرمانع درجهت حفظ منافع ضروری
آنچه که در خصوص شروط غیرمانع اهمیت دارد این مهم است که به واقع اعمال شروط غیرمانع تنها میبایست در جهت حفظ منافع ضروری بکار گرفته شود.این مهم بالصراحه در بعضی از معاهداتی که حاوی این شروط می‌باشد، قید شده است به عنوان نمونه در بند ۲ ماده ۱۸ معاهده دو جانبه سرمایهگذاری آمریکا – هند بیان شده است «هیچ چیز در این پیمان نمی‌بایست….. مانع استفاده یک طرف از اقداماتی که…. برای…. حفاظت از منافع امنیتی ضروری و لازم است، نمی‌شود». ^[۵۳۹] و یا در بند ۲ ماده ۱۱ قرارداد سرمایه گذاری دو جانبه بین هند و مصر مقرر شده است: این توافق نامه مانع یکی از طرفین معاهده از انجام اقداماتی که برای منافع امنیتی ضروری و لازم است، نمی‌شود.^[۵۴۰]
همچنین ماده ۲۰۱۲ بند ۱ توافقنامه تجارت آزاد آمریکای شمالی بیان می‌دارد: «هیچ یک از موافقتنامه نمی‌بایست تفسیر شود… ب- برای جلوگیری هر یک از طرفهای معاهده از انجام عملی که برای حمایت از منافع امنیتی«ضروری» می‌باشد: ۱-در ارتباط با تجارت تسلیحات، مهمات و ابزار آلات جنگی و نیز تجارت در کالاهای دیگر مواد، خدمات و تکنولوژی هایی که مستقیما و یا غیر مستقیم انجام می‌گیرند با هدف تدارک جنگی و یا سایر تشکیلات امنیتی ۲- در زمان جنگ و یا شرایطی اضطراری در روابط بین‌المللی ۳- در ارتباط با اجرای سیاست های عمومی و یا توافقنامه های بین‌المللی مربوط به عدم گسترش سلاح های هسته ای و یا دیگر وسایل انفجار هسته ای». ^[۵۴۱] ویا بند ۲ ماده ۲۲ موافقت نامه تجارت آزاد بین آمریکا و استرالیا بیان می‌دارد: «هیچ یک از این مقررات نمی‌بایست به گونه ای تفسیر شود که مانع یک طرف از اجرای اقداماتی که آن دولت برای انجام تعهداتش در ارتباط با حفظ و یا بازگرداندن صلح بین‌المللی و یا امنیت بین‌المللی و یا حفاظت از منافع امنیتی اساسی اش ضروری محسوب می کند» ^[۵۴۲]
جزء سوم- مبانی حقوقی شروط غیرمانع
بر اساس حقوق عرفی حاکم بر معاهدات بین‌المللی، مدت زمان استمرار یک تعهد بین‌المللی اصولاً تابع تراضی دولتهایی است که رضایت خویش را به التزام در قبال آن اعلام کرده اند. در همین راستا معمولاً در معاهدات یک قید آورده می‌شود که بر اساس آن طرفین مجاز می‌گردند که در هر زمان که خواستند به فسخ یکجانبه یا اصلاح مفاد آن، مبادرت ورزند.^[۵۴۳] لذا به‌ نظر می‌رسد که‌ توجیه‌ شروط غیرمانع بر پایه‌ اصل‌ حاکمیت‌ دولتها در عرصه حقوق بین‌الملل استوار است‌. در این عرصه که روابط بین یک دولت با دولت دیگر رابطه ای افقی است و نه عمودی؛ یک دولت در تعیین‌ سرنوشت‌ سیاسی‌ خود مستقل ‌از اراده‌های‌ خارجی‌ عمل‌ خواهند کرد و این‌ استقلال‌ در اراده‌ و تصمیم‌گیری‌، حق‌بنیادین‌ و غیرقابل‌ سلب‌ آنان‌ است‌ که‌ امروزه‌ در میان‌ سایر موازین‌ حقوق‌ بین‌الملل ‌اهمیتی‌ بسان‌ یک‌ قاعده‌ آمره‌ یافته‌ است‌. این‌ اصل‌ با وصف‌ برابری‌ دولتها همراه‌ بوده‌و بدین‌ ترتیب‌ اصل‌ برابری‌ حاکمیت‌ دولتها از مجموع‌ آن‌، شکل‌ گرفته‌است. ^[۵۴۴]این‌اصل‌ در عرصه‌ ساخت‌ و پرداخت‌ معاهدات‌ و شکل‌گیری‌ و پذیرش‌ موازین‌ قراردادی‌بدین‌گونه‌ جلوه‌گر می‌شود که‌ دولتها حق‌ دارند آزادانه‌ و برمبنای‌ صلاحدید خود (یعنی‌هرگاه‌ منافع‌ ملی‌ اقتضا کرد) وارد این‌ عرصه‌ شوند و هرگاه‌ بر مبنای‌ همان‌ اهداف‌ و منافع‌، ضروری‌ تشخیص‌ دادند، براساس‌ ماهیت‌ یک‌طرفه‌ و یک‌جانبه‌ ورود به‌معاهدات‌، از آن‌ خارج‌ شوند.^[۵۴۵] این‌ امر از اقتضائات‌ مفهوم حاکمیت‌ دولت‌ است ‌و تا موقعی‌ که‌ رضایت‌ خود آن‌ دولت‌ بر سلب‌ حق‌ خروج‌ تعلق‌ نگرفته‌ است‌ (به‌ویژه‌ تاهنگامی‌ که‌ یک‌ قاعده‌ حقوقی‌ در سلب‌ این‌ حق‌ به‌ صورت‌ موردی‌ یا عام‌ شکل‌نگرفته‌است‌)، خروج‌ از معاهده‌ جلوه‌ بارز و برجسته‌ اعمال‌ حق‌ حاکمیت‌ دولت‌ها است.
همچنین از بعد اصول حاکم بر معاهدات بین‌المللی نیز زمانی که دولت‌ها موافقت می‌نمایند که شروط غیرمانع به عنوان بند های یک معاهده بین‌المللی قید شود، به دلیل اینکه مبنای اساسی ماهیت الزام آور بودن حقوق بین‌الملل رضایت می‌باشد^[۵۴۶]این شروط نمی‌تواند به عنوان شروط نامعتبر محسوب گردد.
جزء چهارم– حوزه شروط غیرمانع
حوزه شروط غیرمانع بیشتر مربوط به حفاظت از امنیت ملی، یا حفاظت از ارزشهای اساسی یک جامعه ویاحفظ اخلاق عمومی، حفظ سلامت جامعه در تمامی انواع معاهدات از جمله در معاهدات حقوق بشری^[۵۴۷]، معاهدات تجاری بین‌المللی، معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه و چند جانبه مربوط می‌شود. لذا در مجموع می‌توان حوزه شروط غیرمانع را هر آنچه که جزء منافع دولت محسوب و هر دولت موظف به حمایت از آن می‌شود، محسوب نمود. ^[۵۴۸]
جزء پنجم – محاسن و معایب شروط غیرمانع
در فصول قبل بیان گردید که در عرصه حقوق بین‌الملل منافع ملی دولت‌ها آنقدر دارای اهمیت می‌باشند که دولت‌ها ممکن است هیچ تمایلی برای همکاری بین‌المللی در هیچ زمانی نداشته باشند هنگامی که این منافع در خطر باشند،^[۵۴۹]مسلماً درج شروط غیر مانع که به دولتها در حفظ منافع ملی اطمینان می دهد می‌تواند به طور قابل توجهی همکاریهای بین‌المللی را در سطح دولت‌ها افزایش داده ^[۵۵۰]‌ و صدمات‌ ‌ناشی‌ از بی‌میلی‌ در التزام‌ به‌ معاهدات بین‌المللی را به حداقل کاهش دهد.

۳-۴ سخنان بزرگان درمورد شیخ صدوق

رفته رفته به برکت دعای حضرت ولی عصر (عج ) برکت وجود شیخ صدوق فراگیر شد و تمام دانشوران، زبان به مدح و ثنای او گشودند و در برابر عظمت و گسترگی دانش او خضوع کردند. پس از سفر به بغداد شهرت علمی‌او آن چنان دانشمندان آن دیار را تحت تاءثیر قرار داده بود که تمام آنها را مجذوب خود کرد و از شعاع وجودی خود بهره مند ساخت.شیخ صدوق را نمی‌توان تنها یک محدث یا فقیه یا اصولی صرف نامید، بلکه با نظر به گوناگونی تالیفات او و سخنان عالمان دینی در حق وی، پی به دامنه دانش بیکران او خواهیم برد.عمر رضا کحاله ((از عالمان اهل سنت )) در حق او نوشته است :
محمد بن علی بن الحسین… شیعی (ابو جعفر) مفسر، فقیه، اصولی، محدث حافظ، آشنای به رجال،… بوده است. (کحاله،عمررضا،۱۳۹۵ ق:۲۲۷).
بیشترین فرصت و زحمت وی صرفه جمع آوری و تدوین و تبویب و نشر احادیث و نگارش کتب مختلف شد. و این امر جز با تسلط او بر آن رشته های علمی‌تحقق نخواهد یافت.
نگارش و تدوین حدیث با توجه به موقعیت زمانی ((صدوق )) و نبود یا کمبود امکانات نگارشی و تحقیقی در آن عصر، حاکی از تلاش طاقت فرسای او است. شیخ با کار ابتکاری خود در تنظیم آثار معصومین علیه السلام آثار خود را مرجع معتبری برای استفاده محققان و پژوهشگران علوم اهل بیت قرار داد. برخی از کسانی که زندگانی فقیهان را نگاشته اندشیخ صدوق را از قلم انداخته، و او را در زمره فقهای نامدار شیعه نیاورده اند! حال آنکه صدوق در بسیاری از کتابهای خود از جمله کتاب معروف ((من لا یحضره الفقیه )) (یکی از کتابهای چهارگانه اصلی شیعه ) روایات را بر اساس مبانی فقهی خود تنظیم کرده و در مقدمه آن نیز نوشته است : آنچه در این کتاب آورده ام به آن فتوا می‌دهم.مقدمه کتاب من لا یحضره الفقیه. یعنی مطابق نظریات وی در احکام است همچنین کتاب معروف ((المقنع )) وی در شمار کتب اولیه فقهی عالمان تشیع قرار دارد و کاملا جنبه فتوایی دارد و سایر فقها در قرون و اعصار پس از وی به همین کتاب به مثابه نظرهای فقهی وی استناد کرده اند. بعلاوه بسیاری از رجال نویسان او را در زمره فقیهان آورده اند.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

بزرگی این شخصیت آنچنان است که دانشمندان معروف اسلامی‌ اعم از شیعه و سنی هر جا به نام وی رسیده اند، زبان به مدح او گشودند و او را به بزرگی یاد کرند و با لقبهای بلند و عبارتهای پر معنا نام برده اند. برخی از تعبیرها که در کلام این بزرگان مشاهده می‌شود انسان را به تعجب وادار می‌کند.شیخ طوسی در کتاب ((الفهرست )) می‌نویسد:…صدق، بزرگوار و حافظ احادیث، ناقد اخبار و نسب به رجال دانا بود. در بین دانشمندان قم شخصیتی به قدرت حافظه و زیادی دانش او یافت نشده است. (طوسی،محمدبن حسن، ۱۴۲۲ ق:۳۰۴).
محمد بن ادریس نیز در کتاب ((سرائر)) آورده است :
((دانشمند بزرگوار و مورد اطمینان، متخصص اخبار، ناقد آثار، عالم به رجال و حافظ بزرگ حدیث بود، او استاد پیشوای ما شیخ محمد بن نعمان است.(آقابزرگ طهرانی،محمدمحسن،۱۳۵۵ش :۱۵۵ )نجاشی بن محمد معروف نوشته است.
((صدوق، بزرگ و فقیه ما، چهره معروف شیعیان در خراسان بود در سال ۳۵۵ در سنین جوانی به بغداد سفر کرد و بزرگان آنجا در محضر او استفاده بردند.))( النجاشی،احمدبن علی،۱۴۰۸ ق:۲۷۶).شیح بهایی نیز در پایان کتاب الوجیزه خود گفته:سرآمد محدثان حجت الاسلام ابوجعفر محمد بن علی بابویه قمی،که خدا روانش را پاک گرداندبه جز کتاب من لا یحضره الفقیه کتب ارزنده دیگری نیز دارد.(عاملی،محمدبن حسن، ۱۳۲۱ ق:۱۷).و شیخ اسد الله شوشتری در کتاب ((مقابس الانوار)) آورده است : ((صدوق، رئیس محدثین، زنده کننده اساس دین، دارنده فضائل و مکارم او و برادرش به دعای امام عسکری و ولی عصر علیه السلام به دنیا آمده اند.))http://www.hawzah.net/Hawzah/Daneshvars/footnt01.htm.( شوشتری،شیخ اسدالله، ۱۳۲۲ ق :۷۰).
شیخ حسین بن عبدالصمد حارثی پدر شیخ بهایی در کتاب درایه خود می‌نویسد :کتاب مدینه العلم و من لا یحضره الفقیه دو اثر علمی‌از این شیخ بزرگوار و پاک نژاد است که در نزد علمای ضشیعه وسنی از قدر ومنزلت خاصی برخوردار است.وی نه تنها در حفظ حدیث ونقد اخبار و دانش وفقه رجال وعلوم عقلی ونقلی تبحر داشته بلکه پیشوا ومرجع دینی شیعیان نیز در قم وخراسان وعراق عجم نیز هست. (حسین بن عبدالصمد،۱۳۰۶ش :۷۰).
این توصیفها اختصاص به دانشمندان شیعه مذهب ندارد بلکه عالمان اهل سنت نیز زبان به مدح او گشوده اند که در این مختصر تنها به یک نمونه از آن اشاره می‌کنیم.
خیر الدین زرکلی که در کتاب معروف ((الاعلام )) می‌نویسد:((محمد بن علی بن حسین، معروف به ((شیخ صدوق )) مانند او در بین علمای قم یافت نشده است. در ری اقامت داشت و در منطقه شرق و خراسان مقام والایی داشت در شهر ری بدرود حیات گفت و در همان جا به خاک سپرده شد و حدود ۳۰۰ کتاب، تاءلیف کرده است.))http://www.hawzah.net/Hawzah/Daneshvars/footnt01.htm (زرکلی، خیرالدین،بی تا:۱۲۳).
پرداختن به نوشته های شیخ صدوق خود کتاب مستقلی را می‌طلبد و بجاست که ((کتاب نامه صدوق)) نگارش باید و نوشته های این دانشمند گرانمایه و جامعه علمی‌و اسلامی‌شناسانده شود.شیخ طوسی رحمه الله علیه در کتاب ((الفهرست )) نوشته است : وی (صدوق ) نزدیک به سیصد کتاب تاءلیف کرده است.)).( طوسی،محمدبن حسن،۱۴۲۲ ق:۱۵۷).

۳-۵ آثار شیخ صدوق

کتاب عیون اخبار الرضااین کتاب را برای صاحب بن عباد، وزیر دانشمند و دین پرور آل بویه نگاشته و به وی اهدا کرده است و در آن، روایاتی که از امام هشتم علیه السلام نقل شده گرد آمده است.
کتاب خصال: خصال بمعنای صفات است‏یعنی موضوع کتاب، احادیثی است که صفات نیک و بد را نشان می‏دهد و بترتیب شماره از صفات یگانه تا خصلتها و صفات هزارگانه در این کتاب وارد شده است. این کتاب در بردارنده نکات اخلاقی – علمی‌، تاریخی و فقهی و پندهای درس آموز می‌باشدو بر اساس سلسله اعداد ترتیب یافته که این تدوین و تنظیم نیز بر زیبایی و شیوایی و ارزش کار وی در این اثر افزوده است.مولف در هر باب روایاتی که مطابق همان عدد نکته یا مطلبی را در برابرآن آورده است.به این معنی که وی خصلتها را به روش عددی بیان کرده.یعنی کتاب را با خصال یگانه آغاز کرده و سپس خصال دو گانه وسه گانهتا خصال چهار صدگانه. کتاب الامالی،که با نامهای المجالس یا عرض المجالس مشهور است.وی چندین مجلس از این کتاب را در سفر دوم خود به مشهد نگاشت. مجموعه درسها و سخنرانیهای شیخ صدوق در این اثر گرد آمده است مطالب آن را شاگردان او تحریر کرده اند.
کتاب علل الشرایع :این کتاب، همچنانکه از نامش پیداست حاوی علتها و فلسفه احکام می‌باشد، مؤ لف تمام احادیثی که به علل و فلسفه احکام اشاره شده، در یک مجموعه به همین نام نگاشته است، و شاید اولین کتاب در موضوع خود می‌باشد.
کتاب ثواب الاعمال و عقاب الاعمال
این کتاب در ترغیب مردم به کسب فضایل اخلاقى و انجام واجبات و مستحبات و فرو نهادن محرّمات و مکروهات نقش بسزایى دارد و هر مسلمانى با خواندن آن، یک نوع شیفتگى نسبت به وظایف اسلامى در خود احساس مى‏کند و شور و حال خاصى براى عمل‏گرایى در خود مى‏یابد و همین ویژگى براى ارزنده‏بودن یک کتاب و موفقیت نویسنده آن کفایت مى‏کند؛ ذکر ثواب و پاداش براى تشویق مردم به انجام دادن واجبات و مستحبات است. البته این روش، شیوه‏اى قرآنى مى‏باشد که خود خداوند متعال در قرآن آن را در پیش گرفته و نعمتهاى بى‏شمارى براى اعمال نیک انسان ذکر کرده است. در روایات نیز این شیوه دنبال شده است؛کتاب مذکور با کنار هم قرار دادن احادیث یک موضوع، به پیدایش درک درستى از فضاى آن موضوع در ذهن مبلّغ کمک مى‏کند؛ کنار هم قرار گرفتن احادیث یک موضوع و تفاوت بین ثوابهاى ذکرشده در آنها، مبلّغ را بر آن مى‏دارد تا با دقت بیش‏تر به ریزه‏کاریهاى این احادیث بپردازد. این کار در اکثر اوقات ما را به برداشتهاى نویى از احادیث رهنمون مى‏کند. از جمله اینکه برخى از آثار ذکرشده مربوط به ذات عمل است و هر کس آن را انجام دهد، به آن ثواب مى‏رسد؛ امّا برخى از ثوابها مربوط به نیّت عمل است. مثلاً در مورد گرفتن ناخن در روایت وارد شده است که هر کس ناخنش را در روز پنجشنبه و جمعه بگیرد، از جذام و پیسى دور مى‏ماند و در حدیث دیگرى از همین باب آمده است که هر کس موقع انجام دادن این عمل، ذکر «بِسْمِ اللّه‏ِ وَ بِاللّه‏ِ وَ عَلى مِلَّهِ رَسُولِ اللّه‏ِ» را بگوید، خداوند به عدد هر ریزه ناخن، ثواب آزاد کردن بنده‏اى را براى او مى‏نویسد؛برخى از مردم با شنیدن بعضى از ثوابهاى ذکر شده در احادیث، دست به انکار آن مى‏زنند. متنوّع بودن ثوابهاى ذکرشده براى اکثر اعمال باعث مى‏شود تا مبلّغ متناسب با سطح معرفت مخاطبینش از بین ثوابهاى ذکرشده در این احادیث، برخى از آنها را بیان کند. این کار مانع از آن مى‏شود که گروهى منکر ثوابهاى مطرح شده براى این اعمال بشوند؛ این کتاب منبع خوبى براى مبلّغان دینى در زمینه بیان اعمال مربوط به هر روز و مناسبتها است؛ کتاب عقاب الاعمال نیز شامل موضوعاتى نظیر: مجازات کسى که در انجام فرامین الهى سستى مى‏کند، قسم دروغ، زکات ندادن، اذیت مؤمن، قطع رحم، حاکم ستمگر، مجازات ترک امر به معروف و نهى از منکر مى‏باشد.
کتاب النصوص
المقنع
الاوائل
الاواخر
المناهی
کتاب التوحید: این کتاب در موضوع توحید به معنای عام آن مشتمل است بر بیان وحدانیت ذات الاهی و بیان صفات ثبوتی و سلبی ذاتی و فعلی و نسبت آنها با ذات الاهی و حدوث و قدم و نیز قضا و قدر و جبر و تفویض و مسائل و عناوین مرتبط با جبر و اختیار. مباحث اخیر در دوره‌های بعد زیر عنوان “افعال الاهی” و در دوره متأخرتر و در حال حاضر عموما زیر عنوان “عدل الاهی” در کتاب‌های اعتقادی بحث می‌شود. به نظر می‌رسد شیخ صدوق در به کارگیری این معنای اصطلاحی توحید از «کتاب التوحید» کلینی در کافی الگو گرفته است.
دعائم الاسلام
اثبات الوصیه
المصابیح
التاریخ
المواعظ
التقیه
الناسخ و المنسوخ
الباطل العلو و التقصیر
السر المکتوم الی الوقت المعلوم
مصباح المصلی
مصادقه الاخوان
الهدایه فی الاصول والفقه
المواعظ و الحکم
کتاب الامالی: این کتاب عبارت از مجموعه سخنرانیهای شیخ در شهرهای مختلف است که اولین سخنرانی روز جمعه ۱۸ رجب ۳۶۸ در ری بوده و سخنرانی بیست و پنجم در شهر طوس مشهد روز جمعه ۱۷ ذی حجه ۳۶۷ و سخنرانی بیست و ششم در روز غدیر همان سال در مشهد و سخنرانی ۸۹ در روز یکشنبه اول شعبان ۳۶۸ در نیشابور بوده است.تعداد زیادی در فضیلت برخی اعمال و بعضی از ماه ها. تعداد زیادی رساله در موضوعات مختلف فقهی و غیر آنو چندین کتاب در فضایل پیامبر و امامان و برخی از اصحاب. مهمترین کتاب شیخ صدوق که خود نیز از آن یاد کرده و تا زمان پدر شیخ بهایی مورد استفاده عالمان مورد استفاده عالمان دینی بوده کتاب ((کتاب مدینه العلم )) است که مفقود گشته است و با کمال تاءسف به دست ما نرسیده است.بنا به نوشته ابن شهر آشوب در کتاب معالم العلماء کتاب مدینه العلم ده جلدی و من لا یحضره الفقیه چهار جلدی است و از این نوشته معلوم می‌شود که مدینه العلم بیش از دو برابر من لا یحضره الفقیه بوده است.این مطلب را در کتب ریاض العلما وهمچنین روضات الجنات نیز می‌توان یافت.شیخ طوسی، وبسیاری از دیگرمولفان از این کتاب به عنوان یکی از مهمترین تاءلیفات صدوق یاد کرده اند و بسیاری از بزرگان دین از کتاب مدینه العلم حدیث روایت کرده اند.http://www.hawzah.net/Hawzah/Daneshvars/footnt01.htm (طوسی،محمدبن حسن،۱۴۲۲ ق:۱۶۶).
صاحب کتاب روضات الجنات می‌نویسد:((بعد از زمان علامه و شهدین، دیگر هیچ اثری از کتاب مدینه العلم دیده و شنیده نشده است ولی بنا به نوشته برخی دیگر، معتقدند این کتاب تا عصر پدر شیخ بهایی نیز موجود بوده و ایشان نسخه ای از آن را داشته است.شیخ حسین بن عبدالصمد حارثی (پدر شیخ بهاء الدین عاملی ) در کتاب درایه اش نوشته است : ((پایه ها و اصول معتبر حدیث ما پنج کتاب است : کافی، مدینه العلم، من لا یحضره الفقیه، تهذیب و استبصار.))علامه مجلسی و پس از وی سید محمد باقر جیلانی (سید شفتی ) تلاشها و اموال زیادی صرف یافتن این کتاب کردند ولی اثری از آن به دست نیاوردند.(موسوی خراسانی،محمدباقر،۱۳۵۶ ش:۸۵.).

۳-۶ شاگردان شیخ صدوق

شیخ صدوق به خوبی دریافته بود که بهترین شیوه برای حفظ و حراست از سخنان پیشوایان دین که در هر زمان ممکن است مورد تعرض و دستبرد خائنان قرار گیرد – علاوه بر حفظ و تدوین و نگارش آنها انتقال سینه به سینه به دلسوخته گان آنها به طالبان مکتب اهل بیت علیه السلام می‌باشد. از همین رو هرگاه حدیثی از کسی می‌شنید به دیگران می‌آموخت و این امر سبب شد تا کمتر عالمی‌در آن عصر باشد که شیخ صدوق از او بهره نگرفته و کمتر طالب دانشی که او را عطایی از علوم وحی و عصمت به وی یاد نداده باشد.در تمام شهرهایی که او سفر کرده است جمع زیادی از دانشمندان از خرمن دانش او بهره های فراوان برده اند که عدد شاگردان وی را متجاوز از صدها تن نوشته اند. از میان شاگردان وی که سرآمد همه آنهاست می‌توان دانشمند بلند آوازه شیعه، محمد بن محمد به نعمان، معروف به ((شیخ مفید)) را نام برد که بحق برازنده این لقب بود و بسیاری به دین دیانت کرد و آثار به جای مانده از وی حکایت از وسعت معلومات او دارد. او فقیه واستاد کلامی‌شیعه است که بیشتر در علم کلام تبحر داشت و مکتب کلامی‌شیعه در عصر او به اوج کمال رسید. او در مناظرات دینی مهارت خاصی داشت.به جرا ت می‌توان اذعان کرد نقش علمی‌شیخ مفید یکی از نتایج تلاشهای شیخ صدوق در گسترش تشیع می‌باشد. اگرچه درکتاب وزین تصحیح الاعتقادات شیخ مفید با استنتاج های عقلی، بررسی های استدلالی و برهان های مختلف نظریات شیخ صدوق را نقد می‌کند،ولی این اقدام از ارزش شخصیت علمی‌شیخ صدوق نمی‌کاهد. تالیف کتاب تصحیح الاعتقادات شیخ مفید نمونه بارزی از این دست می‌باشد. لازم به توضیح است شیخ مفید این کتاب را در شرح کتاب الاعتقادات شیخ صدوق نوشته و در آن کوشش نموده با زبانی گویا و قابل فهم به توضیح و تفسیر مسائل عقیدتی بپردازد.با مطالعه دقیق این کتاب اهمیت والای فرهنگ شیعه و اعتقادات مورد بررسی در دوران زندگی شیخ صدوق را روشن می‌سازد.درنهایت شیخ مفید را می‌توان به نوعی تکمیل کننده و توشیح کننده اعتقادات شیخ صدوق دانست. بجز شیخ مفید، از جمله شاگردان معروف صدوق، می‌توان این بزرگان را نیز نام برد:برادر وی، حسین بن علی بن بابویه قمی‌شیخ ابوالقاسم علی ابن محمد بن علی خزاز
شریف الدین ابو عبدالله محمد بن حسن معروف به نعمت. وی کسی بود کتاب من لا یحضره الفقیه را به استادش پیشنهاد کرد.(ابن بابویه،محمدبن علی۱۳۶۹ش:۲،۳).
حسن بن محمد بن حسن قمی‌(مؤ لف تاریخ قم ).(صدر،سیدحسن،۱۹۴۰ م:۲۵۵)علی بن احمد بن عباس نجاشی. پدر نجاشی وصاحب کتاب رجال النجاشی.( النجاشی،احمدبن علی، ۱۴۰۸ ق:۳۱۶).علم بن احمد بن عباس نجاشی. همان سید ابوالبرکات علی بن حسین جوزی حسینی حلی.( مجلسی،محمد باقر،۱۴۰۱ق:۵۵).
شیخ صدوق بعد از عمری تلاش وکوشش در جهت پیشبرد علوم فقه وحدیث و آموزش علوم اهل بیت (ع)، در سال ۳۸۱. ق در ۷۵ سالگی دعوت حق را لبیک گفت.( النجاشی،احمدبن علی،۱۴۰۸ ق:۳۹۲). و در جوار رحمت بی منتهای پروردگارجای گرفت. وفات او در شهر ((ری )) اتفاق افتاد و با این حادثه عظیم و تاءسف بار، غبار غم و سراسر عالم تشیع را فرا گرفت و عاشقان مکتب اهل بیت علیه السلام در میان اندوه و اشک، پیکر، پیکر مطهر وی را تشیع کردند و در نزدیکی مرقد حضرت عبدالعظیم حسنی ((در شهر ری )) به خاک سپردند. آن محل اکنون نیز با نام ((ابن بابویه )) زیارتگاه مسلمانان است. این بقعه مقدس جنب باغ طغرل می‌باشد.گرچه در طول تاریخ همواره آرامگاه مورد احترام شیعیان بوده ولی با حادثه ای که در حدود یکصد و هشتاد و پنج سال پیش اتفاق افتاد، عظمت و اعتبار صدوق در نزد زائران حرمش بیشتر معلوم شد و ارادت آنان نسبت به وی دو چندان گشت ؛ که شرح آن واقعه مطابق نقل روضات الجنات بدین گونه است :
((در سال۱۲۳۸ هجری قمری، باران زیادی بارید که بر اثر آن اطراف مزار شریف شیخ صدوق فروکش کرد و شکافی در کنار آن پدید آمد. مؤ منان در پی اصلاح بر آمدند. هنگام خاکبرداری به سردابی که جسد شیخ در آن مدفون بود، رسیدند. وقتی که به سرداب وارد شدند، جسد را سالم یافتند. آثار رنگ حنا هنوز بر ناخنهای وی باقی بود، این خبر در سطح تهران پیچید تا آنکه سلطان وقت (( فتحعلی شاه قاجار)) نیز از آن مطلع گشت. دستور داد تا سرداب را نپوشانند که خواهان در محل حاضر شدند. جمعی از علما و سران مشاهده کردند. سپس دستور دادند تا سرداب را بپوشانند و بنای ساخته شده و بر قبر را تجدید کردند. البته من خود یکی از شاهدان این واقعه را ملاقات نمودم که داست ماجرا را برای چند تن از استادان بزرگ ما نقل می‌کرد.( موسوی خراسانی،محمدباقر،۱۳۵۶ ش،:۵۳۳).
همانطور که گفتیم ابن بابویه از امام زمان (عج)تقاضای دعا برای فرزند دار شدن همسرش کرده بود،این دعا مستجاب گردید و خداوند به وی دو پسر دانشمند و فقیه عطا نمود. یکی از آنان همان شیخ صدوق بود، که در بخش پیشین به وی اشاره گردید. فرزند دیگر وی حسین بن علی بود. اگرچه وی شهرت برادرش محمد را نداشت و از نظر علمی‌و فقهی همتای برادرش نیست،اما از ذریه وی چند تن دیگر از خاندان بابویه به مقامهای علمی‌و فقهی رسیدند،اما از نسل محمد کسی دیگر به مقام علمی‌نائل نگردید.

۳-۷ اعتقاد به امام زمان از دیدگاه شیخ صدوق