ج) تفاوت اماره قانونی با اماره قضایی و تعارض بین آن ها

با توجه به تعاریفی که از این دو اماره شد و نیز با بیان ویژگی­های آن ها، تفاوت­های آن ها آشکار می­ شود:

اولاً: اماره قانونی را قانون مشخص می­ کند در حالی که اماره قضایی به وسیله دادرس محرز می­ شود، ثانیاًً: اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است و از اوضاع و احوال نشأت گرفته و تا وقتی خلاف آن ثابت نشد، قاضی موظف است بر طبق آن عمل کند اما اعتبار اماره قضایی از نظر کاشفیت از حق و واقع مورد خاصی می‌باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۰۹) و ثالثاً: در اختیار دادرس در استناد ‌به این امارات، چون دادرس در امارات قانونی که مفاد آن اجباری باشد بر خلاف اماره قضایی عمل می­ کند.

اما در صورتی که این دو اماره در مقابل هم قرار گیرند و تعارض به وجود آید، گفته شده که اماره قضایی، اماره قانونی را ساقط می­ کند و خودش مبنا قرار ‌می‌گیرد چون اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی است در حالی که اماره قضایی مبتنی بر ظن شخصی است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۵۹-۳۶۰) و دکتر مدنی در این رابطه می­گوید: امارات قضایی نزدیک به ادله­اند ولی اماره قانونی نزدیک به اصول عملیه­اند و چون اماره قضایی با نظر قاضی پیوند دارد، کاشفیتش بیشتر از اماره قانونی هست، لذا در صورت تعارض، امارات قضایی مقدم می‌شوند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۰).مثلاً هرگاه کسى در خیابان به پاسبان شکایت کند کیفى که در دست فلان است متعلق به من ‌می‌باشد که در خیابان گذارده بودم تا چیزى بخرم و او برداشته است و پاسبان آن دو را نزد بازپرس ببرد و بازپرس به جریان رسیدگى و از طرف سؤال کند که مدعى چه می­گوید؟ و طرف خود را مالک و متصرف بداند، دادرس می­خواهد که هرگاه مدعى گواهى دارد بیاورد، مدعى می­گوید: کسى در محل نبوده و ندیده است تا گواهى دهد‌ولى جزئیات درون کیف را می­دانم و بیان می­کنم، بازپرس از متصرف می­خواهد که محتویات کیف را بگوید. متصرف امتناع می­ کند ولى مدعى جزئیات را بیان می­ نماید بازپرس با ملاحظه درون کیف مى‌بیند گفتار مدعى منطبق با محتویات آن ‌می‌باشد، لذا کیف را از طرف ‌می‌گیرد و به مدعى تسلیم می­ نماید. در این صورت بازپرس از اماره قضائى قطع پیدا می­ نماید که کیف متعلق به مدعى است و امارۀ قضائى را بر تصرف که امارۀ قانونى ‌می‌باشد مقدم داشته است(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۲۲۳-۲۲۴).

‌در مورد رویکرد فقهی بحث امارات، اعتبار آن در قرآن کریم نیز بیان شده است، آنجا که خداوند می فرماید: «… و شَهِدَ شاهدُ مّن أهلِها إن کان قَمیصُهُ قُدَّ من قُبُلٍ فَصَدَقَت و هو منَ الکاذبینَ* و إن کان قمیصُهُ قُدَّ من دُبُرٍ فَکَذبَت و هو من الصادقینَ؛ و شاهدی از بستگان زن گواهی داد که اگر پیراهن یوسف از جلو پاره شده، زن راستگو و یوسف از دروغگویان است و اگر پیراهن از پشت پاره شده، زن دروغگو و یوسف از راستگویان است»(یوسف/۲۶-۲۷) که در این آیه شریفه تحلیل آن زن بیانگر نوعی اماره ‌می‌باشد. و همچنین آیه شریفه: «و لا یَحلُّ لَهنَّ أن یَکتُمنَ ما خَلَقَ الله فی أرحامِهِنَّ؛ روا نیست آنچه را خدا در رحم آنان آفریده است پنهان دارند»(بقره/۲۲۸)، که در تفسیر آیه گفته شده: خداوند مسأله آغاز و پایان ایام عدّه را که معمولاً خود زن می­فهمد نه دیگری، بر عهده او گذاشته و گفتار وی را سند قرار داده است(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۱: ۲۱۷) در واقع قول زن به میزان اماره معتبر ‌می‌باشد.

و در کتب فقه در باب نکاح و مبحث فرزند، آمده است که در ازدواج دائم فرزند به شوهر ملحق می­ شود در صورتی که وطی صورت گرفته و شش ماه قمری از آن گذشته باشد و از حداکثر زمان بارداری تجاوز نکرده باشد، که با جمع بودن این شرایط فرزند به شوهر ملحق می­ شود، که به اماره فراش معروف است و همچنین مفاد قاعده ید بیانگر آن هست که استیلا و سلطه­ی یک فرد بر شیئ، مثبِت مالکیت آن شخص محسوب می­ شود و آنچه که از طبع و سرشت انسان از سلطه­ی بر شیء به وجود می ­آید، آن را نشانه مالکیت شخص می­داند مگر آنکه خلاف آن ثابت شود و بدون شک قاعده ید از امارات معتبر موضوعی محسوب می شود(محقق داماد، ۱۴۰۶، ج۱: ۳۴). و نیز در مواردی که بین دو مالک در دیوار مشترک بین آن ها اختلاف به وجود آید بنا­بر قرائن و اماراتی مانند ترصیف^[۱۷]۱ و سر­تیر که دلیل بر تصرف صاحب ساختمان در دیوار هست و بیانگر آن هست که آن ساختمان مختص به آن مالک است، حکم می­ شود. و یا کسی که سوار بر چارپا است با کسی که دهنه­ی آن را گرفته نزاع کنند به کسی که سوار بر چهار پا است چون تسلط و تصرف وی قوی­تر است، قول وی مقدم می­ شود. در همین فرض اگر دو نفر بر سر چهار پایی نزاع کنند و یکی از آن ها باری بر پشت داشته باشد، قول صاحب بار مقدم است چون وجود بار دلالت بر استیلای مالک بار بر چهار پا هست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۷: ۲۵۰).

۲-۳-۱-۵- اقرار

یکی دیگر از ادله­ی اثبات دعوی که در قانون نام برده شده، اقرار ‌می‌باشد ولی چون اقرار به صورت مستقیم از اعمال مدعی برای اثبات ادعایش محسوب نمی­ شود و بیشتر مربوط به مدعی علیه ‌می‌باشد، به صورت مختصر در آن ورود می­کنیم:

اقرار به معنای «خبر دادن قاطعى است به حق لازمى بر «مخبر» یا به چیزى که حقى یا حکمى را بر او در پى دارد یا به نفى حقى براى او یا چیزى که نفىحقی را در پی دارد»(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۳: ۸۵) و ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی اقرار را اینگونه تعریف می­ کند: «اقرار عبارتند از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود». واز شرایط مقر آن هست که بالغ، عاقل، رشید، دارای قصد و اختیار باشد و از شرایط مقر­له آن هست که اهلیت برای مالک شدن داشته باشد و مقر را تکذیب نکند و اینکه از کسانی باشد که بتواند مالک مقر­به شود(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۱۱: ۱۶).

۲-۳-۲- وسایل اثبات دعوی

۲-۳-۲-۱- تحقیق محلی

در تعریف آن گفته شده: «تحقیق محلی یعنی به دست آوردن اطلاعاتی که اهل محل راجع به امور موضوعی دعوا دارند»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۳۴۳-۳۴۴؛ مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۱۲؛واحدی، ۱۳۸۲: ۱۶۷).

لذا ماده ۲۴۹ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «در صورتی که طرفین دعویی یا یکی از آن ها به اطلاعات اهل محل استناد نمایند اگرچه به طور کلی باشد و اسامی مطّلعین را هم ذکر نکنند، دادگاه قرار تحقیق محلی را صادر می­ نماید. چنانچه قرار تحقیق محلی به درخواست یکی از طرفین صادر گردد، طرف دیگر دعوا می ­تواند در موقع تحقیقات، مطّلعین خود را در محل حاضر نماید که اطلاع آن ها نیز استماع شود».