اما،در این قرارداد چون«چند عقد معین، تحت یک پیمان جمع شده و در عرف استقلال و شخصیت خاص دارد و عملاً با یک قصد انشاء، عقد مستقلی که از این اختلاط به وجود آمده موضوع توافق قرار گرفته است و عقود جزء تنها ‌به این اعتبار که همراه و ملازم عقد اصلی است واقع می شود، باید کل پیمان را به طور مستقل در نظر آورد و آن را در زمره عقود نامعین، تابع قواعد عمومی قراردادها شناخت؛چنان چه قانون‌گذار نیز درباره عقود معین چنین ‌کرده‌است. برای مثال با این که عقد حواله در واقع ترکیبی از دو عمل حقوقی انتقال طلب و انتقال دین است، به طور کامل تابع قواعد هیچ یک از آن دو نیست و آثاری ویژه خود دارد.علاوه بر این وحدت عوض و وحدت عنوان قرارداد، استقلال قرارداد را به ذهن متبادر می‌کند.البته به وسیله قیاس می توان از قواعد تکمیلی هر یک از عقود معین برای تعبیر اراده دو طرف استفاده کرد زیرا این گونه قیاس ها با استقلال شخصیت پیمان اصلی منافات ندارد ولی عمل حقوقی را که در محیط آزاد پرورده شده است نمی توان تجزیه کرد و به قالب های پیشین بازگرداند^[۱۹۱].»چراکه ،اولا؛ انتفاع از وسایلی که این شرکت ها برای اجرای خدمت مورد نظر به کار می‌برند در قرارداد چهره تبعی و فرعی دارد وکاربرنیز اصولا از نوع و چگونگی ابزارها اطلاعی ندارد و شرکت طرف قرارداد نیز گاه آن را پنهان می‌دارد و خود را نیازمند به توصیف نمی بیند و عرف نیز با این اجمال کاری موافق است ، دوما؛ دو طرف در چگونگی ارائه خدمات حساس و هوشیارند و در تراضی تکیه را بر این بعد می نهند.پس باید این گونه قراردادها را در شمار اقسام اجاره اشخاص و خدمات آورد. در قانون فرانسه اجاره خدمات این گونه تعریف شده است: قراردادی که به موجب آن یکی از دو طرف ملتزم به انجام کاری برای دیگری در برابر مبلغ مورد توافق آنان می شود(ماده ۱۷۱۰)^[۱۹۲].در قرارداد میزبانی وب نیز وضعیت مشابهی حکم فرماست چرا که هدف نهایی تراضی طرفین ارائه خدمات است و آن چه برای کاربر مهم است کیفیت ارائه خدمات است نه سخت افزارها یا نرم افزارهایی که شرکت ارائه دهنده از آن بهره می‌گیرد.

‌بنابرین‏ مورد معامله در اینجا ارائه خدمت است که بر اساس قرارداد، مطلوب کاربر باشد و شرکت ارائه دهنده به آن متعهد شده است. اصولاً خدمات، ارائه یک خروجی خاص از جمله اطلاعات است که به یک یا چند نیاز مورد نظر دریافت کننده پاسخ می‌دهد و منجر به دستیابی به نتیجه است^[۱۹۳]. ‌بنابرین‏ قرارداد میزبانی را نباید به چند جزء منحل کرد و هر یک از آن ها را تابع احکام عقد معین ویژه خود دانست و برای مثال ادعا کرد که در قرارداد پشتیبانی به کاری مجهول یا مبهم تعهد شده و ثمنی که به آن اختصاص می‌یابد معین نیست پس قرارداد از این جهت باطل است. آن چه که مسلم است قرارداد تابع قصد مشترک دو طرف است و نباید جزئی از انشاء طرفین را که به طور استقلال مورد نظر نبوده است، بر خلاف آنچه خواسته اند ارزیابی کرد.

گفتار سوم: حق انتفاع و میزبانی وب

۱-تعریف حق انتفاع

مطابق ماده”۴۰ ق. م.” : “حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند.”حق انتفاع یکی از ‌شاخه‌ها و مراتب مالکیت است، که در اثر قرارداد به شخصی واگذار می شود. «پس در حق انتفاع همیشه برای مال موضوع آن، دو صاحب حق وجود دارد: اول: منتفع که حق استعمال و انتفاع از عین به او واگذار شده و دوم مالک که صاحب عین است و در اثر قرارداد سهم بزرگی از حقوق خود را به منتفع واگذار ‌کرده‌است.^[۱۹۴]»

در قانون مدنی سه قسم حق انتفاع ذکر شده است:

۱٫عمری،رقبی،سکنی وحبس مطلق، حق انتفاع به معنی خاص نامیده می‌شوند.

۲٫وقف

۳٫حق انتفاع از مباحات.

کلیه این اقسام مشمول عنوان حق انتفاع یا حبس به معنی عام اند. ولی آنچه که در این پژوهش مورد بحث واقع می شود حق انتفاع رقبی است، چرا که مطابق ماده” ۴۲ ق. م. “رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می شود و این تعریف با قرارداد میزبانی وب از جهت مضبوط شدن به وقت نزدیک تر است.

۲- شرایط عمومی حق انتفاع

حق انتفاع معمولاً از تجزیه حق مالکیت به وجود می‌آید بدین معنی که مالک پاره ای از حقوق خود را که لازمه مالکیت است به منتفع واگذار می کند. ‌بنابرین‏ برای برقراری آن باید قراردادی بین مالک و منتفع منعقد گردد^[۱۹۵] (مواد ۴۱ و ۵۶ ق.م.).

این قرارداد جز ‌در مورد وقف که تابع شرایط خاصی است در قانون مدنی عنوان مخصوص ندارد و شرایط درستی آن را با توجه به مواد”۱۰ و ۱۹۰ ق.م.” و قواعد عمومی معاملات باید تعیین کرد. قرارداد حق انتفاع سبب می شود که حق استفاده انحصاری از مال به شخصی غیر از مالک آن تعلق پیدا کند. پس موضوع عقد باید مالی باشد که در برابر استفاده صاحب حق باقی بماند. چنان که ماده” ۴۶ ق.م.” در این باره می‌گوید: «حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالی برقرار شود که استفاده از آن با بقاء عین ممکن باشد، اعم از این که مال مذبور منقول باشد یا غیر منقول و مشاع باشد یا مفروز.»

برای برقرار کردن حق انتفاع توافق دو طرف عقد کافی نیست موضوع حق نیز باید به قبض منتفع داده شود یعنی در استیلاء و اقتدار او قرار گیرد یعنی تا زمانی که عین مال به تصرف منتفع داده نشده است تراضی ایشان هیچ حقی ایجاد نمی کند و اگر یکی از آنان در این فاصله بمیرد، عقد باطل می شود.^[۱۹۶]

ماده “۴۷ ق.م.” مقرر می‌دارد: «در حبس اعم از عمری و غیره، قبض شرط صحت است.» هم چنین در حکم شماره ۱۱۱۲ مورخ ۱۹/۵/۱۳۱۶ صادره از شعبه ۴ دیوان عالی کشور درباره شرط قبض در حبس به معنی عام چنین آمده است: در صورتی که شرط صحت حبس که قبض است موجود نشده باشد چنین حبسی قابل ترتیب اثر نخواهد بود^[۱۹۷].

به عبارت دیگر عقدی که موجد حق انتفاع است از اقسام عقود عینی به شمار می‌آید که قبض از ارکان آن است. ‌بنابرین‏ حق انتفاع از هنگامی برقرار می شود که قبض محقق گردد و قبل از قبض، انتفاع از مال از آن مالک است.^[۱۹۸]

نتیجه این که :

۱٫حق انتفاع با عقد ایجاد می شود.

۲٫ موضوع حق انتفاع باید مالی باشد که استفاده از آن با بقاء عین ممکن است.

۳٫ قبض از ارکان آن است.

علاوه بر این دارنده حق انتفاع (منتفع) باید در حین عقد موجود باشد.

۳-تفاوت حق انتفاع با اجاره

حق انتفاع با مالکیت منافع که مستأجر به دست می آورد نزدیک است زیرا در هر دو مورد، شخصی غیر از مالک عین، حق بهره برداری انحصاری از آن را پیدا می‌کند. ولی از این جهت متفاوت است که در حق انتفاع، اثر عقد جدا کردن منفعت از عین نیست؛ مالک این دو یکی است و صاحب حق، اختیار بهره برداری از منافع را پیدا می‌کند ولی در اثر اجاره، منافع ملک به مستأجر تعلق می‌یابد. ‌بنابرین‏ در اجاره دو مالک برای عین وجود دارد: مستأجر، که مالک منفعت است و می‌تواند آن را به دیگری واگذارد یا خود استفاده کند ،و مالک عین بدون منفعت، که تنها در حدود مالکیت خود می‌تواند در آن تصرف کند، بدون این که به انتفاع مستأجر خللی برساند. ‌بنابرین‏ در اجاره، ذره ها و لحظه های منفعت در ملک مستأجر به وجود می‌آید در حالی که در حق انتفاع باز هم این ذره ها در ملک صاحب عین ایجاد می شود و منتفع تنها حق بهره برداری از آن را می‌یابد.