اداره مذکور در یک چرخش کلی ‌در مورد موضوع اشاره شده تغییر موضع داده و به موجب نظریات شماره ۹۹۴۷/۷ مورخ ۲۵/۹/۱۳۷۱ و ۵۴۵۰/۷ مورخ ۱/۱۱/۷۴ جرم سرقت و شروع به سرقت را دو جرم مختلف تلقی ننموده و شروع به جرم سرقت را با جرم اصلی (سرقت) از مصادیق جرایم غیر مختلف داشته است.^[۱۳۱]

رویه قضایی در این زمینه از نظر واحدی پیروی نکرده است. شعبه اول محاکم عمومی شهرستان بابل طی دادنامه شماره ۱۲۱۴/۱ مورخ ۱۴/۱۰/۷۹ ارتکاب سرقت و شروع به سرقت از سوی مرتکب را هر یک به تنهایی جرم مستقل تلقی نموده و متهم را به مجازات هر دو جرم محکوم نموده و حکم صادره نیز در دادگاه تجدیدنظر استان مازندران عیناُ تاُ یید و ابرام شده است. از سوی دیگر شعبه دوم دیوان به موجب رأی‌ شماره ۱۲۱۴/۱ مورخه ۱۴/۱۰/۱۳۷۹ سرقت و شروع به آن را در صورت اجتماع در خارج ، یکی دانسته و تعیین دو مجازات ، یکی برای سرقت و دیگری برای شروع به سرقت ‌در مورد جرم واحد را فاقد ملاک و مجوز قانونی و شرعی می‌داند.^[۱۳۲]

از آن چه گفته شد برمی آید که در قضیه مورد بحث برخی از محاکم به اعتبار این که سرقت و شروع به سرقت دارای عناوین قانونی جداگانه می‌باشند، وصف تعدد جرم را بر آن مترتب دانسته و از باب تعدد مادی جرایم مختلف آن را مشمول صدور ماده ۱۳۱ ق.م.ا دانسته و پاره ای از محاکم نیز، این دو را از جرایم مشابه تلقی و از جهت ارتکاب جرایم غیر مختلف (تعدد جرایم غیر مختلف ) آن را مستوجب مجازات واحد می دانند.تلقی سرقت و شروع به سرقت در ما نحن فیه جرایم یکسان و مشابه با قواعد و اصول حقوقی سازگارتر است. زیرا اولا سرقت و شروع به سرقت از یک نوع بوده و ماهیت یکسان برخوردار می‌باشند و عناصر تشکیل دهنده شروع به سرقت همانند سرقت تام بوده به جز این که حصول نتیجه در شروع به سرقت منتفی است. ثانیاً اگرچه سرقت و شروع به آن دارای دو عنوان قانونی است اما این امر مانع از آن نمی شود که این دو جرم با توجه و ماهیت همسان از جرایم مشابه تلقی نشوند. در جهت تقویت استدلال می توان به وحدت ملاک رأی‌ وحدت رویه شماره ۶۰۸ مورخ ۲۷/۶/۷۵ استناد جست. به موجب این رأی‌ صدورچک های بلا محل و وعده دار و تضمینی و غیره موضوع مواد ۳ و ۷ و ۱۰ و ۱۳ قانون صدور چک مصوب سال ۵۵ و اصلاحی آن در سال ۷۲ (علی‌رغم این که دارای عناوین متعدد قانونی است) از نوع جرایم مختلف تلقی نشده، بلکه از مصادیق جرایم مشابه عنوان گردیده است.لذا علی‌رغم این که سرقت و شروع به سرقت دارای عناوین قانونی متعدد است با بهره گرفتن از وحدت ملاک رأی‌ مذکور، از جرایم مشابه محسوب شده و مشمول قسمت دوم ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی (جدید) قرار می‌گیرد. ثالثا اصل « تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم» نیز موید این استدلال خواهد بود.^[۱۳۳]

بند اول : مجازات شروع به جرم سرقت حد و تعزیری

فقها اصالت کمتری به سرقت تعزیری می‌دهند و ربایش هایی که مشمول اجرای حد نیستند را تحت عناوین دیگری هم چون اختلاس، احتیال، استلاب و اخذ باالسوم مورد توجه قرار داده‌اند. از همین رو است که مقنن ایرانی با الهام از شیوه فقیهان در تعریف سرقت، به سرقت مستوجب حد نظر داشته و آن ‌را چنین تعریف کرده‌اند که: « سرقت عبارت از ربودن مال غیر » زیرا فقها وقتی از سرقت تعریف به عمل می آورند و یا از سارق نبودن کسی که با قهر و غلبه اما به صورت آشکار مالی را می رباید سخن می‌گویند در واقع اشاره به سرقت حدی دارند. البته سرقت وفق ماده ۲۶۸ ق.م.ا جدید (ماده ۱۹۸ قدیم ) در صورتی موجب حد می‌باشد که دارای کلیه شرایط و مقررات شانزده گانه و تبصره های آن باشد. ‌به این بیان که شخص غیر از پدر صاحب مال در سال غیر قحطی و با وصف برخورداری از سلامت عقل و بلوغ و اراده آزاد و با علم و اطلاع از تعلق مال به دیگری و حرام بودن سرقت، عین مالی را که حداقل معادل چهارونیم نخود طلای مسکوک ارزش دارد و صاحب مال آن را حرز مناسب قرار داده و محل آن از سارق غصب نشده باشد با هتک حرز بیرون آورد و به عنوان سرقت برباید.^[۱۳۴]

فقهای اسلام نظریه خاصی در شروع به جرم مستوجب حد ارائه نداده اند و نسبت به تعریف شروع به جرم جز به معنای اصطلاحی آن اقدام ننموده اند. اما میان جرایم تام و جرایم ناقص تفاوت قائل شده اند و از باب معصیت برای جرایم ناقص مجازات تعزیری در نظر گرفته اند. مثلا چنان چه سارقی خانه ای را نقب بزند و قبل از این که وارد خانه شود و دستگیر گردد مرتکب معصیت شده که عقاب تعزیری دارد و هر آن چه که معصیت باشد یعنی اهتداء بر حق فرد و اجتماع باشد عقاب تعزیری دارد، صرف نظر از این که عملیات اجرایی و مقدمه جرم، دیگری هست یا خیر؟^[۱۳۵]

در خصوص جرم سرقت یکی از نویسندگان و حقوق ‌دانان معاصر عرب «اخذ» در سرقت را به « اخذ تام» و « اخذ ناقص» تقسیم ‌کرده‌است و « اخذ ناقص » را شروع به جرم سرقت می‌داند و در تعریف آن می‌گوید: « ربایش ناقص ربایشی است که شرایط اخراج از حرز را ندارد و اصل این نوع اخذ، دستگیری سارق در داخل حرز قبل از خروج است و هر گونه شروع به عملیات اجرایی سرقت در صورتی که دزد به دلیلی خارج از اراده اش نتواند آن را تکمیل کند در همین باب می‌آید و در این حالت فعل از مفهوم سرقتی که به واسطه آن دست سارق قطع می شود خارج و مجازات تعزیری دارد.^[۱۳۶]

به هر ترتیب ‌در مورد تکرار و تعدد سرقت مستوجب حد ترتیبات خاصی در کلام فقها و قوانین مدون جزایی وجود دارد و در خصوص شروع به سرقت (تا قبل از لازم الاجرا شدن مقررات مربوط به شروع به جرم سرقت مصوب سال ۱۳۷۵) نمی توان میان شروع به سرقت مستوجب حد و سرقت مشمول تعزیر، قضاوت قائل شد. زیرا غالبا در مرحله شروع نمی توان تشخیص داد که در صورتکامل شدن رکن مادی ، فعل مرتکب، سرقت مشمول حد است یا تعزیر. لازم به یادآوری است که در شروع به سرقت مستوجب حد همانند شروع به سرقت تعزیری تحقق عناصر سه گانه تشکیل دهنده بزه ضروری است. عنصر قانونی شروع به سرقت حدی، است که قبلااعلام وتبیین گردید. عنصرهای آن عبارت است از: شروع به عملیات و انجام اجزاء مادی سرقت همانند، هتک حرز، خارج ساختن مال از حرز و انجام آن قسمت از عملیات اجرایی جرم سرقت است که بنا به عللی به بیرون بردن مال از حرز منجر شود، عنصر معنوی آن نیز مانند عنصر سرقت تعزیری است.

مجازات شروع به سرقت در قوانین موضوعه ایران از آغاز تا کنون دچار تغییرات زیادی شده است که به شرح ذیل بدان پرداخته خواهد شد:

به موجب ماده ۱۲۰ مجازات شروع به سرقت در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴

به موجب ماده ۱۲۰ این قانون، در صورت تحقق شروع به جرم در جنایات ، مرتکب حداقل مجازات که به نفس جنایت مقرر بوده محکوم می شود و اگر مجازات جنایت اعدام بوده مرتکب به حبس غیردائم با مشقت محکوم می شد. با در نظر گرفتن مواد ۲۲۲ الی ۲۳۲ ق.م.ا و لحاظ ماده ۲۰ آن قانون ملاحظه می شود که شروع به سرقت های جنایی حسب مورد حداقل ۲ ماه و حداکثر ۳ سال مجازات در پی داشت. مجازات شروع به سرقت جنحه ای حبس تأدیبی از یک ماه تا یک سال بود و شروع به سرقت های خلافی، مجازاتی به دنبال نداشت.

به طور خلاصه، باز بودن به تجربه شامل احساس ارزش و اصالت^[۱۳۳]، تازگی جویی^[۱۳۴]، دانش و تجربه و همچنین نیاز به داشتن انواع مختلفی از علایق و البته توانایی برای تفکر آزاد و انتزاعی است (تیلور، ۲۰۰۴). در چار چوب مدل پنج عاملی عامل گشودگی از شش زیر مؤلفه‌ به نامهای خیال پردازی، زیبایی شناسی^[۱۳۵]، احساسات، اعمال^[۱۳۶]، آرا و عقاید^[۱۳۷]، و ارزش‌ها^[۱۳۸] تشکیل یافته است.

۴-۱۳-۲ توافق

ادبیات روانشناسی برای اصطلاح توافق نیز مفاهیم متعددی پیشنهاد ‌کرده‌است. بر اساس مک کری و جان، موضع و تفسیر این عامل به عامل برونگرایی بستگی دارد، چرا که این عامل عامل همبسته و متعامد برونگرایی است. دیگمن (۱۹۹۰) یک انتهای این عامل را معادل نوع دوستی، محبت، مراقبت و حمایت عاطفی و انتهای دیگرش را معادل خصومت ، بی تفاوتی نسبت به دیگران، خود محوری، و حسادت در نظر می‌گیرد. گرازیانو و ایزنبرگ^[۱۳۹] (۱۹۹۷) اصطلاح توافق را در مقابل تضاد ورزی پیشنهاد کرده‌اند. گرایشات اجتماعی به عنوان شکلی از عامل توافق توصیف شدند و در نتیجه صفاتی مانند مفید بودن^[۱۴۰]، نوع دوستی^[۱۴۱] و دلسوزی با این عامل مرتبط فرض شدند (گرازیانو و ایزنبرگ،۱۹۹۷). گلدبرگ و ویگینز این عامل را تحت عنوان گرمی و عشق در نظر گرفتند (مک کری و جان، ۱۹۹۲). در حالی که کوستا، مک کری، و دای^[۱۴۲] (۱۹۹۱) این عامل را به عنوان مجموعه ای از ویژگی ها از جمله اعتماد، فروتنی، و انطباق و شایستگی، که آمیزه ای از گرمی^[۱۴۳] و فرمانبرداری^[۱۴۴] است، در نظر گرفتند. مک کری و کوستا (b1989) عامل توافق را تحت عنوان ” ظرفیت فردی برای همدردی، اعتماد، همکاری و نوع دوستی” توصیف نمودند.

بنا بر عقیده ی پیدمونت^[۱۴۵] (۱۹۹۸) در حالی که برونگرایی به میزان لذتی که فرد ضمن بودن با دیگران تجربه می‌کند اشاره دارد، عامل توافق نشانگر دیدگاه فرد در رابطه با دیگر افراد می‌باشد. این دیدگاه می‌تواند از برای دیگران بودن صرف تا تضاد ورزی و مخالفت کامل در نوسان باشد. افراد با میزان بالایی از عامل توافق، افرادی نوع دوست، مهربان، قابل اعتماد، همکاری کننده و دل رحم می‌باشند، در حالی که کسانی که در این عامل نمرات پایینی دارند افرادی اند تضادورز، بدبین، مشکوک به نیات دیگران، و رقابتی (کوستا ومک کری، a1992؛ پیدمونت، ۱۹۹۸). در چارچوب مدل پنج عاملی، عامل توافق از شش زیرعامل با نامهای اعتماد، درستکاری وصراحت، نوع دوستی، فرمانبرداری، میانه روی و فروتنی، و نرم خویی شکل یافته است (کوستا ومک کری، a1992).

۵-۱۳-۲ با وجدان بودن

دیدگاه های متفاوتی نیز در باب با وجدان بودن مطرح شده است، برخی از این رویکردها با وجدان بودن را به عنوان رفتارهای تکانشی در وارسی و چک کردن در نظر گرفته اند، عده ای دیگر آن را به عنوان بعدی که به رفتار سازمان و جهت می بخشد توصیف نموده اند (تیلور، ۲۰۰۴). تلگن و هوگان^[۱۴۶] (به نقل از مک کری و جان، ۱۹۹۲). دیگمن (۱۹۹۰) بر اساس مؤلفه‌ ی پیشنهادیش، یعنی تمایل به پیشرفت، دیدگاهی پیشرو از با وجدان بودن را مطرح نمودند که در این دیدگاه عامل باوجدان بودن به عنوان بعدی در نظر گرفته می شود که به رفتار سازمان و جهت می بخشد. مک کری و جان (۱۹۹۲) با وجدان بودن را آمیزه ای از هردوی این دیدگاه ها فرض نمودند، وتعریف جایگزین مد نظر آن ها بدین صورت است که رفتار توسط وجدان سازمان می‌یابد و یا این که رفتار بسیار دقیق و سختگیرانه است. کاپلان و ساکوزو^[۱۴۷] (۲۰۰۱) با وجدان بودن را تحت عنوان ” میزانی که یک فرد ، مسئول، سازمان یافته، ساعی و تلاشگر ، و تکانشی می‌باشد” تعریف نموده اند. کوستا ومک کری (a1992) معتقدند که خویشتن داری مورد نیاز برای برنامه ریزی، سازماندهی و انجام وظایف هسته ی مرکزی با وجدان بودن است. بر اساس نظریه ی ی مک کری و جان (۱۹۹۲)، افراد با درجات بالایی از عامل C را می توان به عنوان افرادی هدفمند، با اراده، مصمم، قابل اعتماد، و قادر برای به تأخیر انداختن ارضای نیازهایشان در نظر گرفت. در مقابل، افراد با درجات پایینی از این عامل در لحظه زندگی می‌کنند، و به عنوان افرادی بی رمق، بی دقت و آشفته توصیف می‌شوند (پید مونت،۱۹۹۸).

در چارچوب مدل پنج عاملی، باوجدان بودن از شش زیرعامل با نامهای کفایت، نظم، وظیفه شناسی، پیشرفت طلبی، خویشتن داری ومتانت و تعمق تشکیل شده است (کوستا و مک کری، ۱۹۹۲a).

۱۴-۲ نظریه پنج عاملی شخصیت

در حالی که FFM تعمیم تجربی پراکندگی صفات شخصیتی است، FFT^[148] مفهوم بندی یافته های تحقیقات اخیر ‌در مورد صفات شخصیتی است که آن ها را درچارچوب عملکرد کل سیستم شخصیتی توضیح می‌دهد (آلیک و مک کری، ۲۰۰۲). ‌بنابرین‏ نظریه ی پنج عاملی، مدلی در باب شخصیت افراد می‌باشد که مکانیسم شخصیت را از باب رویکرد صفات تبیین می‌کند (تیلور، ۲۰۰۴). بر اساس عقیده آلیک^[۱۴۹] و مک کری (۲۰۰۲)، نظریه پنج عاملی شخصیت این موضوع را که “چگونه زیست شناسی و فرهنگ با ایجاد عادات، نگرش ها، ارزش ها، نقش ها و روابط، که هم بیانگرصفات فردی وهم تأثیرات محیط اجتماعی اند، در تعامل است.

بنا بر FFT، مؤلفه‌ های اصلی سیستم شخصیتی عبارتند از گرایشات پایه، ویژگی سازگاری و مفهوم خود است. از گرایشات پایه در زیست شناسی ریشه دارد و به ظرفیت های انتزاعی و تمایلات افراد اشاره دارد (مک کری و کوستا، ۲۰۰۳). ‌بنابرین‏ گرایشات پایه همان صفات شخصیتی اند (در این مورد، یعنی روان رنجورخویی، برونگرایی، بازبودن، توافق و وظیفه شناسی)، و توانایی‌های شناختی، استعدادهای هنری، جهت گیری جنسی و فرایندهای روانی را که زیر بنای یادگیری، ادراک و سایر عملکردهای روانی هستند را نیز در بر می‌گیرد. گرایش های پایه به دلیل داشتن ریشه‌های بیولوژیکی ثبات زیادی از خود نشان می‌دهند.

بر خلاف گرایشات پایه، ویژگی سازگاری همان ساختارهای عینی اکتسابی می‌باشند که در نتیجه ی تعامل فرد با محیطش توسعه می‌یابند(مک کری و کوستا، ۲۰۰۳). این مؤلفه‌ پیچیده ترین و عمده ترین بخش سیستم پنج عاملی به شمار می رود و منعکس کننده امیال پایه فردی می‌باشد که در پاسخ به تقاضاهای محیطی اقتباس شده اند(آلیک و مک کری، ۲۰۰۲). تمامی مهارت‌ها، عادات، علایق، نگرش ها، باورهای آموخته شده و جنبه‌های درونی سازی شده ی نقش های روانی و روابط مؤلفه‌ سازگاری را تشکیل می‌دهند و اگر چه برخی از آن ها بسیار پایدارند، ولی درعین حال نسبت به تغییرات حساسند. تمایز روشن بین گرایشات پایه و ویژگی سازگاری مشخصه بخشی ضروری از این نظریه را شکل می‌دهد، چراکه اساسی برای تبیین ثبات شخصیت می‌باشد.

مؤلفه‌ ی مرکزی سوم، یعنی مفهوم خود^[۱۵۰]، در واقع به منزله بخشی از مؤلفه‌ ی سازگاری است، و به خودپنداره ی اکتساب شده در نتیجه ی تجربیات زندگی و بازخوردهای اجتماعی اطلاق می شود (آلیک و مک کری، ۲۰۰۲).

پوتیه یکی از حقوق ‌دانان فرانسوی است که وجود این شرط را برای ضرر قابل جبران ، لازم دانسته است ؛ و این شرط مورد پذیرش اکثر نظام های حقوقی و قانونگذاران قرار گرفته است .

قانون‌گذار ایران نیز ماده ۵۲۰ قانون آئین دادرسی جدید مصوب ۱۳۷۹ به لزوم مستقیم بودن ضرر تصریح ‌کرده‌است . در این مقرره قانونی آمده است : « در خصوص مطالبه خسارت وارده ، خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است در غیر این صورت دادگاه دعوای مطالبه خسارت را رد خواهد کرد. »

عبارت « بلاواسطه » که در این ماده بیان شده است ، بیانگر دیدگاه قانون‌گذار بر لزوم شرط مستقیم بودن ضرر وارده برای جبران آن است .

ج – ضرر باید ناشی از اقدام و کاهلی زیان دیده نباشد

منظور از این شرط آن است که زیان دیده نیز باید در احتراز از خطر و جلوگیری از گسترش میزان ضرر در حدود متعارف بکوشد و اثر سستی و کاهلی او برعهدۀ دیگری نخواهد بود . به عنوان مثال اگر دولت قبل از اقدام به واردات کالا ، جهت حفظ حقوق تولیدکننده ، اعلام نماید که محصولات کشاورزان یا باغداران را به صورت تضمینی خریداری می کند ، حال اگر فرد در فروش محصول خود به دولت کوتاه نماید،نمی_ توان ضرری که از کاهلی او به بار آمده است را متوجه دولت دانست و جبران آن را از وی مطالبه کرد.

از نظر تاریخی نیز قاعده اقدام یکی از اسباب معاف شدن مسئول و انتساب ضرر به زیان دیده است ، مفاد این قاعده ‌به این صورت است که چنانچه کسی به ضرر خود نسبت به مال خود اقدامی کند ، ‌در مورد اقدام وی ، کسی به نفع او مسئولیت مدنی ندارد و قانون از چنین کسی حمایت نمی‏ کند.^[۹۸]

ماده ۱۵ قانون بیمه نیز ‌به این تکلیف زیان دیده اشاره کرده و مقرر داشته است که : « بیمه گذار باید برای جلوگیری از خسارت ، مراقبتی را که عادتا هر کس از مال خود می کند نسبت به موضوع بیمه نیز بنماید و در صورت نزدیک شدن حادثه یا وقوع آن اقداماتی را که برای جلوگیری از سرایت و توسعه خسارت لازم است به عمل آورد…. »

اما با این وجود ، باید این مسئله را نیز از ذهن دور نداشت که معمولاَ قیمتی که دولت برای خرید تضمینی محصولات پیشنهاد می‌کند آنچنان کم است که تولیدکننده تمایلی به فروش محصول به دولت نمی کند ؛ ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد در چنین شرایطی نیز عادلانه نیست که بار مسئولیت را از شانۀ دولت برداشته و مسئولیتی را متوجه این نهاد حقوقی ندانیم.

د-ضرر قبلا جبران نشده باشد

در هر مورد که به وسیله ای از زیان دیده جبران خسارت شود ، ضرر از بین می رود و دوباره نمی توان آن را مطالبه کرد. در تأیید همین اصل است که گفته می شود زیان دیده نمی تواند دو یا چند وسیلۀ جبران ضرر را با هم جمع کند .

سابقۀ این بحث را در موضوع مسئولیت تضامنی غاصبان شاهد هستیم . قانون مدنی نیز در ماده ۳۱۹ ‌به این مطلب اشاره ‌کرده‌است . در این ماده آمده است : « اگرمالک تمام یاقسمتی ازمال مغصوب راازیکی ازغاصبین بگیردحق رجوع به قدرمأخوذبه غاصبین دیگر ‌را ندارد. »

بر این پایه ، در مواردی که دولت و کارمندان هر یک به اعتباری ، مسئول جبران ضرری می‌شوند و زیان دیده حق داشته باشد که به هر یک که می‌خواهد ، رجوع کند ، گرفتن خسارت از کارمند ، حق مراجعه مجدد او را به دولت از میان می‌برد؛ اگرچه ادعای دوبارۀ او مستند به قلیل بود غرامتی باشد که از کارمند دریافت ‌کرده‌است . ^[۹۹]

در واقع موضوع اصلی مسئولیت مدنی جبران ضرر است ‌بنابرین‏ چنانچه ضرر وارده جبران شود دیگر دلیلی بر بقاء مسئولیت مدنی وجود نخواهد داشت . البته باید ‌به این نکته نیز توجه داشت که ، جبران خسارت غیر از کمکهای رایگانی است که ممکن است اشخاص نیکوکار یا مؤسسه‌ های خیریه و اجتماعی به اشخاص زیان دیده اعطا کنند . به همین خاطر ، عامل ورود زیان نمی تواند به کمکهای مردمی و اجتماعی برای کاستن از مسئولیت خود استناد کرده و ضرر را جبران شده بداند چرا که هدف از این گونه کمک‌ها ، بخشش و گاه ادای دین اخلاقی و مذهبی است نه جبران خسارت.^[۱۰۰]

گفتار دوم – عمل زیانبار

رکن دیگر تحقق مسئولیت مدنی وجود عمل زیانبار است ، یعنی وجود عملی که منجر به ورود ضرر به دیگری گردیده است . عمل زیانبار ممکن است به دو صورت انجام فعل مثبت و وجودی و یا ترک فعل ظاهر گردد که ابتدا به توضیح آن پرداخته و در ادامه عمل زیانبار دولت را در رابطه با واردات بی رویه کالا مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بند نخست-حدود عمل زیانبار به طور کلی

همان‌ طور که گذشت ، عمل زیانبار ممکن است به صورت فعل ایجابی و یا فعل سلبی تحقق یابد .مقصود از فعل مثبت ، عملی است که دلالت بر انجام کاری به طریق اثبات کند ‌بنابرین‏ در تعریف عمل مثبت زیانبار می توان گفت : عملی است وجودی که توسط شخص صورت پذیرفته و موجب ورود ضرر به دیگری گردد.البته باید توجه داشت که مقصود از انجام عمل وجودی ، صرفا عمل فیزیکی مدنظر نیست بلکه اعمال و فعالیت های اعتباری (حقوقی) اشخاص را نیز شامل می شود. مانند صدور اجازه به انجام کاری و یا فسخ معامله در یک زمان نامناسب و امثالهم .^[۱۰۱]

مقصود از ترک فعل زیانبار نیز همان گونه که از ترکیب واژگان آن پیدا‌ است یعنی ترک عملی که از رها کردن آن ، ضرری متوجه دیگری گردد .

لیکن سوال مهمی که در همین رابطه مطرح شده و می بایست به آن پاسخ داده شود این است که چه عمل زیانباری برای عامل آن مسئولیت آفرین است ؟ آیا می توان هر فعل یا ترک فعلی را که موجب ورود ضرر به دیگری گردیده است را موجب ضمان دانست ؟ یا باید میان مشروع و نامشروع بودن فعل زیانبار برای تحقق مسئولیت مدنی شخص ، قائل به تفصیل شد؟

در فقه در این رابطه دو نظر وجود دارد: گروهی از فقها بر این باورند که فعل موجب ضمان باید نامشروع باشد و فعل مشروع و مباح ضمان آور نیست مگر اینکه عامل در حین انجام فعل مشروع ، تعدی یا تفریط نماید که در این صورت ، به استناد تعدی و تفریط ضامن است زیرا وقتی کسی شرعا یا قانونا مجاز به انجام عملی است ، ضمان آور بودن آن با اذنی که از سوی شارع یا قانون‌گذار صادر شده است منافات دارد.

در مقابل گروهی دیگر از فقها عقیده دارند که مطلق ضرر رساندن به دیگری ، اعم از اینکه منشاء ورود ضرر فعل مباح یا نامشروع باشد ، به حکم شرع ضمان آور است زیرا ادله حرمت اضرار به دیگری و لزوم جبران آن مطلق است ولو فعل زیانبار از افعال مشروع و واجب باشد ، مانند مسئولیت پزشک نسبت به خسارت ناشی از معالجه و درمانی که انجام داده است و یا مسئولیت مربی نسبت به جبران خسارت ناشی از تعلیم و تربیت که به آموزنده ارائه ‌کرده‌است . با وجودی که این امور در بعضی از مواقع واجب است ضمان آور نیز می‌باشد . ^[۱۰۲]

اما استثنائات وارد بر این اصل را می توان به شرح زیرخلاصه کرد:

۱- دعاوی راجع به اموال غیرمنقول دیپلماتها که در قلمرو کشور پذیرنده قرار است، مشروط به اینکه شخص بهره مند از مصونیت مال غیرمنقول را به نمایندگی فرستنده و برای مقاصد مأموریت‌ در تصرف داشته باشد.

۲- دعاوی راجع به ماترک وارثی که در آن مامور دیپلماتیک به طورشخصی و نه در یک کشور فرستنده وصی و امین ترکه و وارث یا موصی له واقع شده باشد.

۳- دعاوی راجع به هر گونه فعالیت حرفه ای یا تجاری که توسط دیپلمات درکشور پذیرنده اقامه شده باشد و این فعالیت‌ها خارج از چهارچوب وظایف رسمی او بوده باشد.

اعطای مصونیت به یک نماینده، به اعتبار دولت یا سازمانی است که او را اعزام ‌کرده‌است و تنها همان ارگان فرستنده است که حق سلب مصونیت از نماینده اش را دارد و لاغیر.

مقررات مربوط به سلب مصونیت در مواد ۳۲ کنوانسیون ۱۹۶۱- ۴۵ کنوانسیون ۱۹۶۳-۴۱ کنوانسیون ۱۹۶۹ و ۳۱ و ۶۱ کنوانسیون ۱۹۷۵ آمده است. عصاره مواد فوق الذکر این است که:

اولا مصونیت دیپلماتیک یک امتیاز ویژه دیپلمات نیست بلکه مصونیت ارگان فرستنده آن به شمار می رود. ‌بنابرین‏ تنها مقام ذی صلاح تصمیم گیرنده راجع به سلب یا اعطای مصونیت در درجه اول دولت فرستنده مأموریت‌ می‌باشد. نتیجه اینکه شخص برخوردار از مصونیت نمی تواند راسا مصونیت خود را سلب نماید و یا اینکه پس از اینکه دولت فرستنده مصونیت اورا سلب کرد، ‌به این عمل اعتراض کند^[۱۶۹].

ثانیاً، دولت فرستنده باید سلب مصونیت نماینده خود را صریحا اعلام نماید. بند۱ ماده ۴۵ کنوانسیون ۱۹۶۳، اعلام دولت فرستنده را به صورت کتبی لازم دانسته است. اعلام دولت فرستنده معمولا از طریق مجاری دیپلماتیک موضوع سلب مصونیت را به اطلاع مقامات دولت پذیرنده می رساند. ‌بنابرین‏ اگرمثلا نماینده یک ارگان فرستنده با صدور اعلامیه ای، صلاحیت دادگاه را بپذیرد، محکمه مذبور مجاز نیست که این عمل را به عنوان سلب مصونیت نماینده به رسمیت بشناسد. دادگاه باید رسما مجاب گردد که حکومت دولت فرستنده مصونیت خود را سلب ‌کرده‌است.

کمیسیون حقوق بین الملل، در تفسیر ماده ۳۰ کنوانسیون ۱۹۶۱ در اجلاس دهم کمیسیون در این باره می نویسد: «اگر رئیس مأموریت‌ به عنوان نماینده دولت خود اعلام کند که مصونیت کسی سلب شده است، محاکم دولت پذیرنده بایستی آن را به عنوان اطلاع اولیه حکومت دولت فرستنده بپذیرند».

ثالثا شخص برخوردار از مصونیت، علی الاصول می‌تواند به اقامه دعوی بپردازد، بدون اینکه دادگاه مربوطه نیاز به تقاضای سلب مصونیت نامبرده را بنماید. (محتوای بند ۳ ماده ۳۲ کنوانسیون ۱۹۶۱).

رابعا ارکان ذی صلاح سلب مصونیت نمایندگان دولت‌ها در سازمان‌های بین‌المللی، دولت فرستنده عضو سازمان است نه دولت میزبان و یا سازمان بین‌المللی خاص (بخش ۱۴ کنوانسیون مزایا و ‌مصونیت‌های ملل متحد) زیرا ابتکار اقامه دعوی با دولت فرستنده می‌باشد و نه دولت میزبان در سازمان‌های بین‌المللی. ^[۱۷۰]

خامسا درپایان این بحث باید به یک تحول مهم در حقوق دیپلماتیک اشاره کرد.همان گونه که بیان گردید کنوانسیون‌های ۱۹۶۱ و ۱۹۶۹ تأکید کرده‌اند که دولت فرستنده بایستی ابتدا اعضای مأموریت‌ دیپلماتیک خود را سلب مصونیت کند تا آن ها در به دعاوی مدنی خودبپردازند، اما از کنوانسیون ۱۹۷۵ راه حل تازه ای شنیده شود ‌به این مفهوم که «چنانچه دولت فرستنده مصونیت هیچ یک از افراد مذکور در کنوانسیون این ماده رئیس مأموریت‌ و کارمندان دیپلماتیک و اشخاص مشمول آن را نسبت به اقدامات مدنی سلب ننماید، بایستی برای حل و فصل عادلانه دعاوی نهایت سعی خود را به عمل آورد.»(بند۵ ماده ۳۱ کنوانسیون۱۹۷۵). به عبارت دیگر کنوانسیون ۱۹۷۵، به طرح مسئولیت بین‌المللی کشور فرستنده مأموریت‌ پرداخته و ‌به این ترتیب دریچه نوینی را بر حقوق دیپلماتیک گشوده است.

مأموران دیپلماتیک در امور جاری زندگی به اعمال حقوق خصوصی نیز مبادرت می نمایند که ممکن است مسئولیت آن ها را پیش آورد ولی بر خلاف مصونیت جزایی که مورد قبول عمومی است، مصونیت مدنی مخالفین جدی دارد. مثلا ایتالیا قائل به تشخیص بین اعمالی است که دیپلمات در اجرای مأموریت‌ خود می‌کند و اعمالی که برای شخص خود می کند. نوع اول دارای مصونیت قضایی و نوع دوم فاقد مصونیت است. ولی رویه قضایی در فرانسه و سوئیس این تشخیص را مشکل و غیر لازم می‌داند و قائل به مصونیت کلی است، تشخیص بین اعمال به مناسبت سمت و اعمال به عنوان خصوصی ‌در مورد مصونیت قضایی به عقیده آن ها مفید فایده نیست زیرا کلیه اعمال حقوقی که یک مامور دیپلماتیک به عنوان سمت رسمی خود می‌کند برای دولت خود و در حقیقت به نام دولت خود است و طرف اختلافات حقوقی یک دولت خارجی است نه شخص دیپلمات تا مصونیت مصداق پیدا نکند به همین جهت رویه معمول این جداسازی را به تدریج عملا کنار می‌گذارد و مصونیت را شامل کلیه اعمال حقوقی مامور دیپلماتیک می‌کند.

د- تعقیب قضایی مأموران دیپلماتیک

از آنجا که مصونیت به معنی عدم مسئولیت نیست، ‌بنابرین‏، مصونیت قضایی مأموران دیپلماتیک در کشور پذیرنده، آنان را از تعقیب قضایی کشور فرستنده معاف نخواهد داشت (بند۴ ماده ۳۱ عهدنامه ۱۹۶۱). از این رو بسیاری از کشورها در قوانین داخلی، موضوع تعقیب قضایی مأموران دیپلماتیک خود را پیش‌بینی و مقرر داشته اند. ^[۱۷۱]

از محتوای عبارات بندهای چهارگانه ماده ۳۱ عهدنامه وین چنین برمی آید که کشور فرستنده ملزم به تعقیب قضایی مأموران خود است، زیرا اصل بر مصونیت قضایی آنان درکشور پذیرنده و یکی از استثناهای وارد برآن، تعقیب قضایی از سوی کشور فرستنده است. ‌بنابرین‏ به نظر نمی رسد که کشور فرستنده از آزادی عمل در قبال مأموران خود برخوردار باشد، تاجایی که بتواند حتی آنان را از تعقیب معاف دارد.

گفتار هفتم: مصونیت دیپلماتیک از منظر اسلام

اسلام از دیرباز- اگر نگوییم همه- لیک اغلب ‌مصونیت‌ها و مزایای دیپلماتیک معمول در حقوق بین الملل معاصر اعم از ‌مصونیت‌های شخصی یا مالی و مانند آن را پذیرفته است^[۱۷۲].

در اسلام مأموران افرادی بهره مند از آزادی و احترام در سطح بین‌المللی^[۱۷۳] به شمار می‌آیند و به آنان که ‌به این دسته افراد تعرض می‌کنند همچون ناقضان قواعد حقوق و روابط بین الملل^[۱۷۴] در اسلام نگریسته است.

نمودار ۱٫۵٫ عوامل مؤثر بر جذب سرمایه‌گذاری کسب و کار گردشگری در سطوح مختلف…۱۲۱

فصل اوّل:

کلیات تحقیق

کلیات تحقیق

مقدمه

در دهه ۹۰ میلادی، اهمیت فضای کسب وکار به عنوان حلقه ارتباطی فضای خرد و کلان اقتصادی در ادبیات اقتصادی مطرح شد (دامن‌کشیده و خدا‌ بخش‌زاده، ۱۳۹۱) و امروزه توسعه و شکوفایی بخش بزرگی از اقتصاد جوامع گوناگون وابسته به سازوکارهایی است که در آن کسب ‌و کارهای جدید شکل یافته و توسعه می‌یابند (زیودار و قاسمی،۱۳۹۰).

یکی از فعالیت‌های مهم اقتصادی در دنیای کنونی، گردشگری است که از مهم‌ترین منابع درآمد تعداد زیادی از کشورهای جهان به حساب می‌آید. محدود بودن بسیاری از منابع همچون نفت، گاز و کانی‌های معدنی، دولت‌ها را به تفکر وا داشته است که از منابع پایدارتری چون میراث فرهنگی و طبیعی خود بهره‌برداری نموده و با انواع برنامه‌ریزی‌ها، این میراث و جذابیت‌های آن را تبدیل به منابع درآمد اقتصادی نمایند. علاوه بر این، با این روش به حفاظت از میراث فرهنگی و طبیعی خود بپردازند (ثروتی و کزازی، ۱۳۸۵). در این راستا، کشورها برای بهره‌مندی از منافع و درآمدهای گردشگری، اقدام به توسعه کسب وکار گردشگری کرده‌اند.

برای توسعه کسب و کار گردشگری باید شرایط مورد نیاز را برای حضور سرمایه‌گذاران فراهم کرد. در این راستا و با عنایت به نقش مؤثر سرمایه‌گذاری در ایجاد فرصت‌های شغلی جدید، گسترش منابع درآمدی، افزایش درآمد ملی سرانه و به طور کلی رشد و توسعه اقتصادی، بررسی عوامل مؤثر بر سرمایه‌گذاری به لحاظ شناخت توانمندی‌های اقتصادی و جهت‌دهی فعالیت‌های مولد و اشتغال‌زا از اهمیت خاصی در طراحی و مدیریت سیاست‌های اقتصادی کارآ برخوردار است (اسکویی و همکاران، ۱۳۹۱).

بیان مسئله

بر طبق نظر دویر^[۱] و همکارانش (۲۰۱۰) سرمایه‌گذاری گردشگری در مقاصد گردشگری، ظرفیت کلی برای تقاضای گردشگری را برآورده می‌کند. به طور کلی سرمایه‌گذاری گردشگری بودجه مورد نیاز را برای توسعه پروژه های گردشگری تأمین می‌کند (پتری^[۲]، ۲۰۱۳). اما به دلیل اینکه اهداف اقتصادی محرک اصلی ایجاد هر کسب و کار و از جمله کسب و کارهای گردشگری است. بنگاه‌های گردشگری در ابتدا به منافع خود می‌اندیشند (وارنل^[۳]، ۱۹۸۶). به همین جهت فراهم کردن بسترهای موردنیاز برای حضور سرمایه گذاران ضروری می‌باشد.

در این راستا، به منظور تسریع در انجام امور زیربنایی، عمران و آبادانی، رشد و توسعه اقتصادی، سرمایه‌گذاری و افزایش درآمد عمومی، ایجاد اشتغال سالم و مولد، تنظیم بازار کار و کالا، حضور فعال در بازارهای جهانی و منطقه‌ای، تولید و صادرات کالاهای صنعتی و تبدیلی و ارائه خدمات عمومی، مناطقی تحت عنوان «مناطق آزاد تجاری- صنعتی» تشکیل شد. این مناطق با برخورداری از مزایا و معافیت‌های مختلف یکی از راهکارهای موردنظر برای رشد و توسعه اقتصادی کشور بوده که از برنامه اول توسعه موردنظر قرار گرفت (قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری صنعتی جمهوری اسلامی ایران، ۱۳۷۲).

یکی از مناطق آزاد ایران که زمان زیادی از ایجاد آن نمی‌گذرد منطقه آزاد ارس است. این منطقه با برخورداری از موقعیت ژئواکونومیکی ممتاز و دسترسی به بازارهای بین‌المللی سرمایه و تکیه بر امکانات برجسته توسعه ترانزیت و صادرات مجدد، توانمندی‌های بالای صادراتی و با فراهم‌سازی زیرساخت‌‌های توسعه فعالیت‌های بازرگانی در کنار گمرکات و مراکز تخلیه و بارگیری کالا و الگوسازی ورود به سازمان تجارت جهانی توانسته است در جهت ارتقای نقش هم پیوندی اقتصاد ملی با اقتصاد جهانی، بسترساز تعامل سازنده کشور با جهان باشد. همچنین این منطقه به پشتوانه مناطق ارزشمند اکولوژیکی حفاظت‌شده، اقلیم مناسب، منابع غنی آب، ذخیره‌گاه‌های بین‌المللی جنگلی، محیط‌زیست مطلوب و قابلیت‌های توسعه گردشگری در زمینه‌های تاریخی، فرهنگی، طبیعی و ورزشی، در حال تبدیل‌شدن به یک منطقه بین‌المللی گردشگری، تفریحی، سلامتی و درمانی است. در این راستا، توسعه کسب و کار گردشگری به عنوان یکی از استراتژی توسعه اقتصادی این منطقه در نظر گرفته شده است (خلاصه منشور توسعه منطقه آزاد تجاری صنعتی ارس، ۱۳۸۹).

با توجه به اینکه سرمایه‌گذاری پیش‌نیاز توسعه کسب و کار گردشگری است، به منظور جذب سرمایه‌گذاری و افزایش آن، باید بتوان فضای مناسب را برای آن فراهم آورد. در این راستا شناسایی عوامل مؤثر بر سرمایه‌گذاری و اولویت‌بندی آن جهت توسعه کسب و کار گردشگری، این شرایط را فراهم می‌کند که بتوان مؤثرترین و کاراترین روش‌ها را برای جذب سرمایه‌گذاری در پیش گرفت و از طریق جذب سرمایه‌گذاری و افزایش آن، کسب و کار گردشگری را توسعه داد.

به همین منظور، در این تحقیق، به دلیل اهمیت کسب و کار گردشگری به عنوان یکی از استراتژی‌های توسعه منطقه آزاد ارس و نقش سرمایه‌گذاری در توسعه کسب و کار گردشگری و با توجه به ویژگی‌های اقتصادی، سیاسی، اجتماعی، زیست‌محیطی و تکنولوژیکی این منطقه، به شناسایی و اولویت‌بندی عوامل مؤثر بر جذب سرمایه‌گذاری در این منطقه پرداخته ‌شده، تا از طریق آن بتوان سرمایه‌گذاری گردشگری را در این منطقه افزایش داد و کسب و کار گردشگری را در منطقه آزاد ارس رونق بخشید.

اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

رشد و توسعه‌ پایدار مهم‌ترین هدف اقتصادی هر کشور بوده و مهم‌ترین معیار تعیین و اندازه‌گیری آن، میزان سرمایه‎گذاری است. به عبارت دیگر، سرمایه‌گذاری از اجزای مهم هزینه ملی و لازمه‌ی تولید و اشتغال بوده و رشد تولید ناخالص داخلی و رشد اقتصادی در گرو آن است (بلاک^[۴]، ۲۰۰۶ ).

با توجه به آنچه گفته شد، روشن است که توسعه کسب و کار گردشگری نقش مهمی در توسعه‌ اقتصادی مناطق دارد و توسعه‌ بخش گردشگری نیز از راه افزایش سرمایه‌گذاری در این بخش، جهت تخصیص بهینه منابع موجود و بالفعل کردن امکانات بالقوه بخش امکان‌پذیر است.

در این راستا، منطقه آزاد ارس به عنوان اولین منطقه الحاق شده کشور به سازمان تجارت جهانی، می‌تواند با شناسایی عوامل جذب سرمایه‌گذاری گردشگری و پی بردن به اهمیت آن‌ ها، رشد مداوم سرمایه‌گذاری در این منطقه را باعث شده و کسب و کار گردشگری را توسعه دهد. که نتیجه آن ایجاد اشتغال و توسعه گردشگری بین‌المللی می‌شود که می‌تواند گردشگری کشور را متأثر سازد.

سوالات تحقیق

مهم‌ترین سوالاتی که در این تحقیق مطرح است عبارتند از:

سؤال اصلی

عوامل مؤثر بر جذب سرمایه‌گذاری جهت توسعه کسب و کار گردشگری در منطقه آزاد ارس کدامند و اولویت‌بندی آن‌ ها به چه صورت است؟

سوالات فرعی

۱٫ اولویت‌بندی عوامل مؤثر بر جذب سرمایه‌گذاری جهت توسعه کسب و کار گردشگری در منطقه آزاد ارس از دیدگاه سرمایه‌گذاران چگونه است؟

۲٫ اولویت‌بندی عوامل مؤثر بر جذب سرمایه‌گذاری جهت توسعه کسب و کار گردشگری در منطقه آزاد ارس از دیدگاه کارشناسان چگونه است؟

۳٫ ارتباط بین اولویت‌بندی عوامل مؤثر بر جذب سرمایه‌گذاری جهت توسعه کسب و کار گردشگری در منطقه آزاد ارس از دیدگاه سرمایه‌گذاران و کارشناسان چگونه است؟

اهداف تحقیق

مهم‌ترین اهداف انجام این تحقیق عبارتند از: