۴-اگر بعضی از اولیای دم به طور رایگان جانی را عفو کنند اولیای دم خواهان قصاص می‌توانند بعد از پرداخت سهم عفو کنندگان به قاتل او را قصاص کنند.
۵- با توجه به قسمت اخیر ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ مبنی بر لزوم پرداخت دیه سهم اولیای سهم خواهان دیه از سوی اولیای دم خواهان قصاص به نظر می‌رسد که منظور قانون گذار پرداخت دیه بصورت نقدی است و تامین و تضمین سهم دیه اولیای دم خواهان دیه از سوی اولیای دم خواهان قصاص کافی نیست مگر این که توافق در این زمینه حاصل گردد.
۶- اگر چه قانون گذار در ابتدای ماده موافقت همه اولیای دم را برای استیفا و اجرای قصاص لازم شمرده است ولی حکم موردی که احد از اولیای دم بدون اذن بقیه مبادرت به استیفای حق قصاص کند مشخص نشده است.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ماده ۴۲۲ قانو ن جدید مجازات جدید در این زمینه کاملتر به نظر میرسد و نقص شماره شش را نیز مرتفع نموده است مقرر می دارد:« در هر حق قصاصی هر یک از صاحبان آن به طور مستقل حق قصاص دارند،لیکن هیچ کدام از آنان در مفام استیفا نباید حق دیگران را از بین ببرد و در صورتی که بدون اذن و موافقت دیگر افراد خواهان قصاص، مبادرت به استیفای قصاص کند، ضامن سهم دیه دیگران است.»
بند دوم – بعضی اولیای دم دارای اهلیت
اگر اولیای دم مقتول متعدد و در میان آن‌ها علاوه بر اشخاص کبیر و رشید، افرادی باشند که به لحاظ صغر سن یا جنون و… قادر به استیفای قصاص و یا عفو جانی نباشند در این که اولیای دم کبیر و صغیر بتوانند نسبت به استیفای قصاص اقدام کنند بین فقیهان اعم از عامه و امامیه به شرح زیر اختلاف نظر وجود دارد:
الف- اولیای دم کبیر و حاضر حق استیفای قصاص را دارند و منتظر بلوغ صغیر یا افاقه مجنون یا حضور ولی دم غائب نمی‌شوند.^[۹۳] زیرا اولا حق قصاص ابتدائا برای اولیای دم است و هر کدام از آن‌ها به نحو کمال و استقلال حق قصاص دارند^[۹۴] ثانیا : حق قصاص حقی بسیط و غیرقابل تجزیه است^[۹۵] ثالثا وصیت حضرت علی (ع) به امام حسن (ع) و قصاص ابن ملجم توسط وی علی رغم وجود ورثه صغیر دلالت بر تایید این نظر دارد. ^[۹۶]
البته بعضی از طرفداران این نظریه استیفای قصاص از طرف اولیای دم خواهان قصاص را موکول به تضمین سهم دیه صغار یا غایب کرده‌اند^[۹۷]
ب- اولیای دم کبیر و حاضر حق استیفای قصاص را ندارند مگر با اذن و توافق بقیه اولیای دم بنابراین اگر اولیای دم کبیر ورثه صغیر یا مجنون و یا غائب باشد اولیای دم کبیر باید تا بلوغ صغیر و افاقه مجنون و یا حاضر شدن ولی دم غائب صبر کنند؛ زیرا قصاص مشترک بین اولیای دم است و احد از آن‌ها اختیار ابطال حق غیر را ندارد. ^[۹۸]
ماده ۵۰ قانون حدود و قصاص مصوب سال ۶۱ کیفیت استیفای قصاص اولیای دم متعدد را به طور کلی معین کرده بود این ماده مقرر می‌داشت که در صورتی که ولی دم متعدد باشد موافقت همه آن‌ها در قصاص لازم است چنانچه همگی خواهان قصاص قاتل باشند قاتل قصاص می‌شود و اگر بعضی از آن‌ها خواهان قصاص و دیگران خواهان دیه، خواهان قصاص می‌توانند قاتل را قصاص کنند لکن باید سهم دیه سایر اولیای دم را که خواهان دیه هستند بپردازند و اگر بعضی از اولیای دم به طور رایگان عفو کنند دیگران می‌توانند بعد از پرداخت سهم عفو کنندگان به قاتل او قصاص کنند.
پس از تصویب این ماده بین دادگاه‌ها در رابطه با این که اگر اولیای دم بعضا صغیر و غیر بالغ باشند آیا اولیای دم کبیر حق قصاص دارند یا خیر، اختلاف نظر وجود داشت^[۹۹] و آرا متفاوتی در این خصوص از سوی محاکم صادر گردیده است.
برخی دادگاهها مفاد ماده ۵۰ قانون حدود و قصاص را منصرف از موردی دانسته‌اند که اولیای دم متعدد و مرکب ازا فراد کبیر و صغیر باشند؛ بنابراین به لحاظ سکوت قانون این دسته از دادگاه‌ها در این فرض فتاوی معتبر را ملاک قرار داده و اعمال حق قصاص از سوی اولیای دم کبیر را جایز ندانسته و هرگونه تصمیم‌گیری در رابطه با حق قصاص را در این فرض موکول به بالغ شدن صغیر کرد‌ه‌اند^[۱۰۰]
برعکس تعداد دیگران از محاکم با توجه به وحدت ملاک مقرر در ماده ۵۰ قانون حدود و قصاص در این فرض برای اولیای دم کبیر در صورت تضمین و تامین سهم صغار از دیه شرعی، اختیار استیفای قصاص قائل گردیده‌اند^[۱۰۱]
با حدوث اختلاف بین شعب دیوان عالی کشور و صدور آرا متهافت در این زمینه موضوع درهیات عمومی دیوان عالی کشور مطرح و نماینده دادستان کل کشور با توجه به فتوای آیت الله منتظری به شرح بین الهلالین (… چنانچه در مورد صغار باید مدت طولانی صبر کنند تا صغار به حد بلوغ برسند و تاخیر موجب فساد و یا تضییع حق کبار باشد به تشخیص ولی صغار، گرفتن دیه به مصلحت صغار باشد با تامین حق صغار اقوی جواز از طرف کبار است…)، نظریه شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور مبنی بر اعطای اختیار استیفای قصاص به اولیا دم کبیر در صورت تضمین سهم دیه صغار را موجه و صحیح تشخیص داده است.
بالاخره هیات عمومی دیوان عالی کشور بموجب رای شماره ۳۱-۲۰/۸/۶۵ به این اختلافات پایان داده و مقرر داشته است که در مورد قتل عمدی اگر بعضی از اولیای دم کبیر و بعضی دیگر صغیر باشند و اولیای دم کبیر تقاضای قصاص نمایند با تامین سهم صغار از دیه شرعی می‌توانند جانی را قصاص کنند.
قسمت اخیر رای وحدت رویه تامین سهم صغار از دیه شرعی را برای استیفای قصاص از سوی اولیای دم کبیر کافی دانسته است بنابراین پرداخت نقدی دیه سهم صغار قبل از استیفای قصاص از سوی اولیای دم کبیر از مفاد رای وحدت رویه در مجموع استنباط نمی‌گردد. اگرچه این قسمت از رای وحدت رویه مغایرتی با موازین شرعی نداشت ولی با توجه به مفاد ماده ۵۰ قانون حدود و قصاص و همچنین ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی این سوال برای بعضی از محاکم مطرح شد که آیا تضمین دیه سهم صغار برای استیفای قصاص کافی است یا این که دیه شرعی با توجه به مواد فوق الذکر باید قبل از استیفای قصاص توسط اولیای دم کبیر نقدا پرداخت گردد؟
اداره حقوقی دادگستری طی نظریه شماره ۱۰۵۱۲/۷-۲۵/۹/۷۱ مقرر داشته است که با توجه به ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی مبنی بر این که اگر بعضی از آنها خواهان قصاص و بعضی دیگر خواهان دیه، خواهان قصاص می‌توانند قاتل را قصاص کنند لکن باید سهم دیه سایر اولیای دم را که خواهان دیه هستند بپردازند لذا از کلمه پرداخت مندرج در ماده چنین به ذهن متبادر می‌گردد که دیه سهم صغار باید بصورت نقدی داده شود تا خواهان قصاص بتوانند قصاص کنند… بنابراین با توجه به ملاک‌های مقرر در ماده ۲۶۴ و ۲۱۳ قانون مجازات اسلامی اولیای دم کبیر باید با پرداخت نقدی سهم دیه صغار استیفا قصاص کنند. ^[۱۰۲]
اگرچه تکلیف اولیای دم کبیر به پرداخت نقدی سهم دیه صغار به نفع صغار است و کافی دانستن تامین دیه در این فرض از نظر کیفیت اخذ تامین و نوع آن بروز مشکلاتی از نظر اجرا را بدنبال دارد ولی از طرف دیگر لزوم پرداخت نقدی سهم دیه صغار از سوی اولیای دم کبیر قبل از استیفای قصاص موجب بلاتکلیفی جانی و صرف هزینه زیاد برای دولت است زیرا در موارد زیادی عدم توان پرداخت نقدی دیه سهم صغار از سوی اولیای دم خواهان قصاص موجب گردیده است که جانی سال‌ها در زندان بلاتکلیف بماند و از آنجایی که مهلتی برای این پرداخت در نظر گرفته نشده است دستگاه قضایی و مسئولین زندان و از همه مهمتر خود جانی و خانواده وی را با مشکلات زیادی روبرو ساخته است تا جاییکه ازدیاد زندانیان محکوم به قتل که صرفا به خاطر عدم توان اولیای دم کبیر نسبت به پرداخت نقدی دیه سهم صغار در زندان بلاتکلیف بوده‌اند موجب شد که قوه قضائیه بخشنامه مورخ ۱۰/۱۲/۷۳ را در جهت رفع مشکل این دسته از زندانیان صادر کند.
در بند ۷ بخشنامه فوق‌الذکر آمده است که در مواردی که اجرا حکم قصاص موکول به تادیه سهم صغار و یا فاضل دیه می‌باشد و در اثر عدم قبول یا مسامحه اولیای دم محکوم در زندان مانده است باید در مدت معین اعلامی برای تعیین تکالیف اقدام شود که محکوم به زندان نیستند.»
صرف نظر از ابهام این بند از بخشنامه به نظر می‌رسد که مفاد بخشنامه با قانون حاکم بر موضوع مغایرت داشته باشد زیرا مواد ۲۱۳ . ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ تادیه سهم صغار را قبل از قصاص از سوی اولیای دم خواهان قصاص لازم دانسته است و برای این امر مدتی در قانون پیش‌بینی نشده است تا آن‌ها مکلف باشند در مهلت تعیین شده در خصوص پرداخت فاضل دیه اتخاذ تصمیم نمایند. ماده ۳۵۴ مقرر داشته: «اگر مجنی علیه یا همه اولیای دم یا برخی از آنان ، صغیر یا مجنون باشند، ولی آنان با رعایت مصلحتشان حق قصاص، مصالحه و گذشت دارد و همچنین می تواند تا زمان بلوغ یا افاقه آنان منتظر بماند. اگر برخی از اولیای دم، کبیر و عاقل خواهان قصاص باشند، می توانند مرتکب را قصاص کنند، لکن در صورتی که ولی صغیر یا مجنون خواهان اداء یا تامین سهم دیه مولی علیه خود از سوی آنها باشد باید مطابق خواست او عمل کنند. مفاد این ماده در مواردی که حق قصاص به علت مرگ مجنی علیه یا ولی دم به ورثه آنان منقل می شود نیز جاری است. این حکم در مورد جنایاتی که پیش از لازم لاجرا شدن این قانون واقع شده است نیز جاری است.» و ماده ۴۲۹قانون مجازات اسلامی نیز تکلیف موردی که محکوم به قصاص در زندان است و صحب حق قصاص باید فاضل دیه را بپردازد را معین کرده است و خلا قانون سال ۱۳۷۰ را پر کرده است این ماده مقرر می دارد:«در مواردی که محکوم به قصاص در زندان است و صاحب حق قصاص، بدون بدون عذر موجه یا به علت ناتوانی در پرداخت فاضل دیه یا به جهت انتظار برای بلوغ یا افاقه ولی دم یا مجنی علیه، مرتکب را در وضعیت نامعین رها نماید، ا شکایت محکوم علیه از این امر، دادگاه صادر کنننده حکم، مدت مناسبی را مشخص و به صاحب خق قصاص اعلام می کند تا ظرف مهلت مقرر نسبت به گذشت، مصالحه یا اجرای قصاص اقدام کند. در صورت عدم اقدام اودر این مدت،دادگاه می تواند پس از تعزیر بر اساس کتاب پنجم«تعزیرات» و گذشتن مدت زمان آن با اخذ وثیقه مناسب و تأیید رئیس حوزه قضایی و رئیس کل دادگستری استان تا تعیین تکلیف از سوی صاحب حق قصاص ، مرتکب را آزاد کند»
گفتار سوم- شرایط طرفین صلح
چون صلح ازجمله عقود است، علاوه بر صاحب حق قصاص جانی هم بایداهلیت لازم را برای انعقاد صلح داشته باشد. یعنی بالغ ، عاقل، مختار و قاصد باشند یعنی اگر احد طرفین در صلح بر قصاص مکره باشند صلح صحیح نخواهد بود. همچنین اشتباه و تدلیس هم تحت شرایطی می توانند صلح بر قصاص را از اعتبار بیندازند که این امر در حقوق مدنی مورد بحث قرار گرفته است .
برای صحت صلح صاحب حق قصاص اعم از مجنی علیه یا اولیای دم داشتن احتیار و آزادی اراده ضرورت دارد به بیان دیگر، انجام صلح باید بدون هیچ گونه اجبار یا اکراه صورت گیرد بنابراین اگر کسی دیگری را عمدا مجروح نماید و سپس برای رهایی از قصاص عضو او را تحت اجبار شدید قرار دهد و در نتیجه این اجبار مجنی علیه نسبت به حق قصاص صلح نماید به لحاظ عدم سلامت رضا و اراده باطل و فاقد هر گونه اعتبار است.^[۱۰۳]
همچنین صلح در حالت اکراه نیز صحیح نیست بنابراین اگر شخصی عمدا دیگری را مورد ضرب و جرح قرار دهد و جانی یا تهدید مجنی علیه به افشای اسرار شخصی و محرمانه وی را وادار به اعطای صلح کند به لحاظ معیوب بودن رضا صحیح نیست^[۱۰۴] البته در این چنین صلحی به طور کلی غیرنافذ است
همچنین صلح در اثر تدلیس از آنجایی که بر اساس رضا و طیب نفس صاحب حق قصاص صادر نگردیده است بلکه همراه با خدعه و تغریز است صحیح تلقی نمی‌گردد^[۱۰۵] البته هر نوع کذبی تدلیس نیست تدلیس در صلح در صورتی صادق است که اولا: جانی طرق حیله آمیزی را برای گرفتن صلح استعمال کند ثانیا شان و موقعیت شیوه‌های اسعمالی به حدی باشد که صاحب حق قصاص را به سوی مصالحه بکشاند^[۱۰۶]
اشتباه هم تحت شرایطی مبطل صلح است^[۱۰۷] زیرا احکام مربوط به اشتباه در قراردادها مواد ۱۹۹ تا ۲۰۱ قانون مدنی در ایقا نیز مجری است بنابراین اگر پندار نادرستی که یکی از دو طرف درباره موضوع و شخص طرف معامله دارد بتواند رابطه حقوقی او را با طر ف دیگر برهم زند این امر در عقود یعنی اراده خود او نیز به طریق اولی موثر است. ^[۱۰۸]
با توجه به مراتب فوق الاشعار، اشتباه اعم از اشتباه حکمی یا موضوعی تحت شرایطی می‌تواند در صلح موثر گردد
همچنین اگر اشتباه صاحب حق قصاص در رکنی از ارکان صلح باشد در این صورت صلح صادره از ناحیه او باطل است^[۱۰۹]
خلاصه این که اشتباه در صلح کاملا موثر است لکن تشخیص آن به عهده قاضی و از جمله امور موضوعی است^[۱۱۰]
صلح بر قصاص برخلاف عفو از جمله اعمال حقوقی است که برای تحقق آن توافق دو اراده شرط و لازم است.^[۱۱۱] به عبارت دیگر تراضی طرفین از جمله شرایط اساسی برای وقوع صلح است. بنابراین صلح در قصاص در صورتی مؤثر و مسقط حق قصاص است که صاحب حق قصاص و جانی در تحقق آن تراضی داشته باشند.
گفتار چهارم- صلح بر قصاص به صورت فضولی
سوال این است که آیا صلح بر قصاص از طرف غیر جانی قابل تحقق است یا خیر، بین صاحبنظران اختلاف نظر وجود دارد. عده ای معتقدند صلح بر قصاص از جانب اجنبی صحیح است ولو این که با اذن جانی نباشد.البته اگر صلح بر قصاص از سوی غیرجانی و به نام جانی باشد،در این صورت اذن جانی شرط است و در صورت عدم اذن، نفوذ واعتبار صلح منوط به اذن جانی است. همچنین اگر انعقاد صلح توسط اجنبی به نام جانی نباشد در این صورت او حق رجوع به جانی را جهت دریافت بدل صلح ندارد.^[۱۱۲]
عده ای دیگر معتقدند صلح اجنبی در هر حال صحیح نیست. طرفداران این نظریه به در توجیه عقایدشان به آیه ۱۶۴ سوره انعام استناد کرده اند.^[۱۱۳] قانونگذار در رابطه با صلح فضولی حق قصاص سکوت کرده است ولی با توجه به عقد بودن صلح و عمومات مربوط به عقود و همچنین با عنایت به قول خداوند مبنی بر خیر بودن صلح و اینکه صلح بر قصاص در واقع تفضل و نوعی گذشت تلقی می گردد می توان گفت فضولی بودن در صلح حتی در جایی که به اسقاط دین یا حق تعلق یافته و نتیجه ابراء و اسقاط را بدهد فاقد اشکال فقهی و قانونی است. بنابراین صلح بر قصاص از جانب غیر جانی مانند اداء دین از سوی غیر مدیون ولو اینکه با اذن جانی نباشد تحت شرایطی صحیح تلقی می گردد و مسقط حق قصاص است. البته اگر انعقاد صلح از سوی اجنبی با اذن جانی نباشد تحت شرایطی صحیح تلقی می گردد و مسقط حق قصاص است. البته اگر انعقاد صلح از سوی اجنبی با اذن جانی نباشد او حق مراجعه به جانی جهت اخذ بدل صلح را ندارد و رجوع او به بدل صلح تنها در صورتی امکان پذیر استکه صلح بر قصاص از سوی اجنبی با اذن یا اجازه جانی باشد.
مبحث سوم- مصالحه قصاص توسط ولی امر
ولی امر در موارد زیر می‌تواند تحت شرایطی نسبت به استیفای قصاص و یا گذشت یا مصالحه با جانی اقدام کند:
گفتار اول- صغر یا جنون ولی دم
ولی قهری‌ اعم از پدر یا جد پدری و یا وصی منصوب از طرف آن‌ها برای صغیر یا مجنون وجود نداشته باشد در این صورت دراین که ولی امر میتواند با رعایت مصلحت ولی دم صغیر یا مجنون نسبت به استیفای قصاص اقدام کند یا خیر فقیهان دارای وحدت نظر نیستند^[۱۱۴] عده‌ای برای ولی امر حق استیفای قصاص را در این فرض قائل گردیده‌اند ^[۱۱۵] و عده‌ای دیگر نظر به تاخیر استیفای قصاص یا مصالحه، تا زمان بلوغ صغار و یا افاقه مجنون دارند ^[۱۱۶]
علی رغم مراتب فوق صاحب نظران اسلامی در رابطه با گذشت ولی امر از جانی در مقابل پرداخت دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن وحدت نظر دارند^[۱۱۷]
ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص مصوب سال ۱۳۶۱ اختیار استیفای قصاص و یا گذشت از جانی را در مقابل دیه کمتر و یا بیشتر از آن برای ولی امر پیش‌بینی کرده بود که این ماده همانطور که قبلا گفتیم در سال ۷۰ حذف گردیده است. ماده ۳۵۶ جدید مقرر می دارد« اگر مقتول یا مجنی علیه یا ولی دمی که صغیر یا مجنون است ولی نداشته باشد، و یا ولی او شناخته نشود و یا به او دسترسی نباشد،ولی او مقام رهبری است و رئیس قوه قضائیه با استیذان از مقام رهبری و در صورت موافقت ایشان، اختیار آن را به دادستان های مربوط تفویض می کند.»
گفتار دوم- شناخته نشدن ولی مجنی علیه یا مقتول
اگر ولی مجنی علیه یا مقتول نشاخته نشود ولی دم او ولی امر است و تحت شرایط می‌تواند نسبت به استیفای قصاص و یا تبدیل آن به دیه اقدام کند.
در این قسمت دایره محدوده ولایت امر را در رابطه با لقیط مورد بررسی قرار میدهیم
لقیط طفل رها شده در معابرو اماکن عمومی است تا دیگران او را بردارند^[۱۱۸] اگر لقیط به قتل برسد چون ولی لقیط شناخته شده نیست بدیهی است که ولی دم او ولی امر مسلمین است در این که ولی امر اختیار استیفای قصاص و یا مصالحه با دیه کمتر یا بیشتر از آن در این فرض داراست یا خبر فقیهان دارای وحدت نظر نیستند نظریه ‌های زیر را از مجموع مطالب آن‌ها می‌توان استخراج کرد:
ولی امر مخبر بین قصاص یا دیه است زیرا استیفا کنندگان قصاص ولی دم مقتول هستند و از آنجایی که اولیای دم لقیط شناخته شده نیستند بنابراین ولی لقیط مقتول به استناد السلطان ولی من لا ولی له ولی امر است و او دارای اختیاراتی است که برای اولیای دم شناخته شده است از جمله این اختیارات می‌تواند استیفای قصاص و یا مصالحه در مقابل دیه کمتر یا بیشتر نماید^[۱۱۹]
ولی امر مخیر بین قصاص یا دیه است به شرطی که اولا لقیط مقتول مسلمان باشد ثانیا جنایت قبل از بلوغ به او وارد شده باشد بنابراین اگر مسلمان بودن لقیط مشخص نگردد در این صورت به لحاظ حدوث شبهه ولی امر فقط اختیار اخذ دیه را دارد نه استیفای قصاص ^[۱۲۰]
ولی امر فقط می‌تواند در این فرض از مال منقول دیه بگیرد زیرا لقیط در دارالاسلام دارای ولی است لکن ولی او مجهول المکان و ناشناخته است بدین لحاظ ولایت در این خصوص به ولی امر منتقل میگردد وجود ولی ناشناخته شبهه‌ای است که مانع امام برای استیفای قصاص می‌گردد بنابراین با تعذر استیفای قصاص به لحاظ وجود شبهه دیه واجب میگردد^[۱۲۱]
ولی امر در جنایات عمدی علیه لقیط فقط می‌تواند جانی را قصاص کند و در جنایات غیر عمدی هم می‌تواند دیه بگیرد^[۱۲۲]
البته در رابطه با قصاص عضو چنانچه لقیط عاقل و بالغ باشد سایر افراد می‌تواند جانی را قصاص و یا او را عفو کند لکن اگر لقیط صغیر یا محنون باشد ولی او در این فرض نیز ولی امر است و در رابطه با این امر که آیا ولی امر می‌تواند نسبت به استیفای قصاص و یا مصالحه در مقابل دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن اقدام کند باید اجرای قصاص تا بلوغ صغیر و افاقه مجنون به تاخیر بیفتد بین فقیهان مانند موردی که مجنی علیه صغیر یا مجنون و فاقد ولی قهری است اختلاف نظر وجود دارد که به منظور جلوگیری از تطویل کلام از بحث درباره آن خودداری می‌گردد.