محقق حلی(۱۳۷۴)درکتاب شرایع الاسلام ابن احمد یزدی جلد سوم چنین می فرماید:«نماء تابع عین بوده و اگر عین مال ملتقط شد،نماء هم مال او می شود اگر عین باقی ماند در ملک صاحبش،چنان که اگر قصد امانت کند،نماء هم باقی مانده بر ملک صاحبش.(محقق حلی،۱۳۷۴،ج۳،ص۱۴۱۹).
۱-۸- تعاریف پژوهش
نماء در لغت:
نماء در لغت به معنای زیادی ، منافع و سود همچنین در جاهای دیگر مترادف ثمره هم می باشد.(دهخدا، ۱۳۵۳،جلد۴،ص ۶۰).
نماء در اصطلاح فقهی :
در اصطلاح فقهی تعریفی از آن نشده ولی به طور کلی نماء به مالی گویند که به تدریج از عین استفاده می شود.(کاتوزیان، بی تا، چاپ دهم، شماره ۲۵).
بیع در لغت:
بیع در لغت به معنای خرید و فروش و داد و ستد است (المنجد ، ۱۳۸۰ ،ج ۱، ص ۱۲۰، چاپ سوم،).
تعاریف متعددی از بیع در فقه شده است از جمله:
۱- ایجاب و قبولی است که بر نقل ملک در مقابل عوض معلوم و متعین دلالت کند.(شهید اول مصصّح، ۱۳۸۲، ج ۲، ص ۱۲،).
۲- ایجاب و قبول از دو طرف کامل (بالغ، عاقل، مختار، دارای قصد و اراده) است. که با رضایت طرفین عین در قَبال عوض متعین و معلوم به طرف دیگر منتقل می‌شود(شهید اول ، ۱۴۱۴ ق، ج ۱، ص ۱۹۱).
۱-۹-معاوضی بودن بیع
تعریف بیع با وجود اختلافاتی ناچیزی که درباره آن وجود دارد ، معاوضی بودن بیع را افاده می کند یعنی در آن عین مال با مال دیگر( اصطلاحا : عوض که معمولا پول است) مبادله می شود . این وصف، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. عوض ممکن است برخی « حقوق مالی قابل انتقال » و حتی عمل انسان بنابرصدق عرفی مال بر این دو باشد (نجفی ،بی تا، ج ۲۲ ، ص ۲۰۹). در هرحال وجود عوض مقتضای ذات بیع است بنابراین، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود این شرط باطل ومبطل عقد خواهد بود، مگر اینکه از مجموع شرط وعقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری در نظر داشته اند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله :
الف : تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشند تعهد به عوض آن خود به خود از بین می رود.
ب: خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد( کاشانی، ج ۵٫ ص ۲۴۹).
۱-۱۰- لزوم عقد بیع:
اصل در بیع لزوم است، یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارد( علامه حلی ، بی تا، ج۱ . ص ۴۸۰).
بااینکه استواری ونظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازوکار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند عقد لزوم نمی یابد وطرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند ، که این حق فسخ را خیار مجلس نامند( نجفی، ج ۲۳ ، ص ۲۴).
عقد بیع دارای دو موضوع است : مبیع و ثمن . هریک از این دو باید اوصافی داشته باشد که وجود آنها در صحت بیع شرط است:

1. 1. هنگام عقد مبیع موجود باشد، اگر مبیع عین معیین باشد باید هنگام عقد موجود باشد وخرید وفروش مال معینی که وجود خارجی ندارد باطل است( قانون مدنی ، ماده ۳۶۱).

1. 1. مبیع مالیت داشته باشد، یعنی در عقود معاوضی مانند بیع مورد معامله حقیقتاَ یا اعتباراَ مالیت داشته باشد.اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که نماء عقلایی داشته باشد. بنابراین فروش یک حبه گندم غالباَ چون نماء عقلایی ندارد وعرف هم آنرا مال نمی شناسد صحیح نیست( عاملی ،ج ۴ ،ص ۲۱۹).

1. 1. مبیع قابل خرید وفروش باشد . اموالی که شارع آن را مال بشناسد مورد نظر است و شراب وخوک که شرعاَ مال محسوب نمی شود قابل انتقال یا خریدو فروش نیستند( نجفی، ج۲۲، ص۳۵۶).

1. 1. مبیع معلوم ومعین باشد، مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد و معین بودن مبیع بدین معناست که مبیع یکی از دو یا چند چیز معلوم نباشد.

۱-۱۱- آثار بیع
بیعی که بطور صحیح واقع شود دارای آثاری بدین شرح است:

1. 1. به مجرد وقوع عقد ، خریدار مالک مبیع وفروشنده مالک ثمن می شود : در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرف کند( قانون مدنی ، ماده ۳۶۷). اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعده ی « کلُ مبیع تلف قبلُ قبضه ، فهوّ من مالِ بایعه» ، فروشنده حقی به ثمن ندارد مقتضای معاوضی بودن بیع این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم گردد( قانون مدنی ، ماده ۳۶۲).

1. 1. فروشنده ضامن جبران نقص مبیع است: یعنی اگر بعد از فروش کالای معین ، معلوم شود تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است ، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت کرده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی وحقوقی ضمان درک نامیده می شود( شهید ثانی ،۱۴۱۳، ج ۳ ، ص ۱۷۱).

1. 1. فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است: در صورتی که معلوم شوددر حین عقد عیبی وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده ، مبیع عیبی پیدا کرده است ، خریدار می تواند عقد فسخ کند یا کالای معیوب را پس دهد وبرای جبران از فروشنده ارش یا مابه التقاوت قیمت کالای سالم و معیوب را بخواهد( قانون مدنی ، ماده ۴۲۶).

۱-۱۲- معرفی اجمالی انواع نماء در اصطلاح فقهی
۱-۱۲-۱- نماء متصل
نماء متصل عبارت از اوصاف یا کیفیاتی است که بر ارزش عین می افزاید ولی هیچ گاه جدای از آن تصور نمی شود. مانند فربه شدن حیوان و بالا رفتن بهای آن ، فربه شدن حیوان تنها به اعتبار وابستگی به عین دارای ارزش مالی است و نمی تواند از این حالت تبعی خارج شود.( امامی،۱۳۸۵، ص ۲۰۸)
بنابراین در بحث ما یعنی تبعیت نماء از عین، درمورد نماء متصل باید گفت که این نماء همواره از عین تبعیت می کنند و هرکس مالک عین است، مالک نماء متصل آن عین هم می باشد و هیچ استثنائی ندارد(همان منبع).
۱-۱۲-۲- نماء منفصل
نماء منفصل، ثمره یا حاصلی است که از لحاظ مادی یا حقوقی قابل جداشدن از عین است و ارزشی جدا از ارزش عین دارد که می تواند به شخص دیگری تعلق یابد؛ مانند میوه ی درخت، نوزاد حیوان، محصول زمین(نماء مادی، یا قابلیت سکونت در خانه. البته همانطور که گفته شد میوه پس ازجدا شدن از درخت به عنوان عین شناخته می شود؛ وهمین طور است وضعیت نوزاد حیوان پس از متولد شدن. تقسیم بندی نماء به متصل و منفصل چند نتیجه ی مهم در بر دارد. برای مثال در جایی که مالکیت عین مال به سبب عقد بیع منتقل می شود و سپس به موجب انفساخ بیع، مالکیت به جای قبلی باز می گردد؛ در این صورت، نماء متصل همراه عین مال جابه جا می شوند، در حالی که نماء منفصل سبب می شود که هر کسی در هر زمان مالک عین باشد، نماء آن زمان نیز به او تعلق یابد.( کاتوزیان، بی تا،چاپ دهم، شماره۲۵)
۱-۱۲-۳- نماء بیع مال مشترک
وقتی دو یا چند نفر شریک مالی شدند، باید احکامی را رعایت کنند. در مورد نحوه استفاده از منافع مال مشترک مقرراتی وجود دارد. هر یک از شرکا در مال مشترک، نسبت به سهم خود مشاعا شریک‌اند، هم در منافع حاصل شده و هم در نقص؛ زیرا منافع تابع ملک است و نقص هم بر ملک تحمیل می‌شود، خواه آن نماء و نقص تجاری باشد، مانند ترقی و تنزل قیمت در بازار یا طبیعی باشد، مثل میوه و ثمره دادن درختان یا لاغر شدن حیوان. به همین دلیل ماده ۵۷۵ قانون مدنی می‌گوید: «هر یک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می‌باشند، مگر این که برای هر یک یا چند نفر از شرکا در مقابل عملی، سهم زیادتری منظور شده باشد»، بنابراین هرگاه شرکا قرارداد کنند که برای یکی از شرکا بدون آنکه عمل زیادی انجام دهد، سهم بیشتری نسبت به دیگر شرکا باشد، آن قرار داد باطل است؛ زیرا آن زیاده در مقابل چیزی قرار نگرفته است تا معاوضه‌ای باشد و شرکا هم قصد هبه و اباحه‌ای به او نکرده‌اند. به عبارت دیگر، تعهد مزبور بدون علت است. اگر هم این امر به صورت شرط ضمن عقد شرکت قرار گیرد، چون بر خلاف مقتضای عقد شرکت است، شرط و عقد باطل است؛ زیرا عقد شرکت اقتضا دارد که نمائات به نسبت مال‌الشرکه تسهیم شود، چون نمائات تابع اصل ملک است. همین‌طور هر یک از شرکا نسبت به پول ناشی از فروش مال مشترک و اجرت‌المسمی یا اجرت‌المثل و خسارات این مال به نسبت سهم خود مشاعا شریک هستند.(روزنامه حمایت ،۱۳۹۲، ۲۵ شهریور)
۱-۱۲-۴- نماء بیع مغصوب
اگر فربه شود حیوان در دست غاصب یا بیاموزد غلام را صنعتی یا علمی پس زیاد شود قیمت آن ، ضامن است غاصب آن نماء (زیادتی) را . پس اگر بعد از ان لاغر شود آن حیوان یا فراموش کند آن صنعت وعلم را ، پس کم شود قیمت به این جهت . وضامن است ارش را هرچند رد کند عین را و اگر تلف شود عین ضامن است قیمت اصل و زیاده را. اگر زیاد شود قیمت مغصوب به جهت زیادتی صفتی ، وبعد از ان برطرف شود آن صفت ، وباز برگردد آن صفت وآن قیمت ، ضامن نیست.غاصب زیادتی را که تلف شده است (امام خمینی، بی تا، ج ۱ ، ص ۲۲۷).
اقاله عقد را از زمان تشکیل منحل نمی سازد بلکه سبب انفساخ عقد از هنگام وقوع اقاله خواهد شد و اثر قهقرایی ندارد. بنابراین کلیه منافع ونمائات منفصله مورد معامله در فاصله تشکیل عقد وزمان اقاله آن متعلق به طرفی خواهد بود که بوسیله عقد مالک مورد معامله شده است .اما منافع ونمائات متصله مانند ترقی قیمت ونمو درخت وچاق شدن گوسفند تابع عین مال بوده وبوسیله اقاله به مالکیت طرفی در می آید که قبل از عقد مالک بوده است و قانون مدنی می گوید نمائات ومنابع منفصله که از زمان عقد تا اقاله در معامله حادث شده است مال کسی است که بواسطه عقد مالک شده است ولی نمائات متصله مال کسی است که در نتیجه اقاله مالک شده ( ماده ۲۸۷) .
در همین زمینه ماده ۲۲۸ بیان دارد که اگر مالک بعداز معامله تصرفاتی در مال کند که موجب ازدیاد قیمت شود در حین اقاله وفسخ به مقدار قیمتی که به سبب عمل او زیاد شده مستحق خواهد بود.
اگر قیمت مال غصبی به خاطر اختلاف مکان مختلف شود مثل اینکه در شهری که غصب شد قیمتش ده درهم و در شهری که در آن تلف شد بیست درهم و در شهری که غاصب می خواهد ذمه خود را بری کند سی درهم باشد در چنین فرضی احتیاطی که در مساءله قبل بیان شد ترک نشود .
همان طور که در تلف مال غصبی بر غاصب واجب است بدل آن را به مالک تحویل دهد که آن بدل یا مثل است و یا قیمت در جایی هم که مال غصبی تلف نشده لکن غاصب نمی تواند آن را تحویل مالک دهد حکم همین است ، مثل اینکه مال غصبی به سرقت رفته باشد و یا در محلی دفن شده که بیرون آوردنش ممکن نیست و یا برده ای بوده و فرار کرده و یا حیوانی بوده و گریخته و از این قبیل موارد بر غاصب واجب است که مثل و یا قیمت آن مال را به طور موقت بمالک بپردازد تا به اصل مال دسترسی پیدا نماید ، و به اینگونه بدل بدل حیلوله گویند و مالک در چنین فرضی هم مالک بدل می شود و هم عین مال مغصوبش در ملک او باقی می ماند هر زمان که غاصب بتواند آن را به مالک برگرداند مالک بدلی را که از وی گرفته بود بر می گرداند در مسئله فوق اگر بدلی که غاصب بمالک داده نمایی و درآمدی دارد آن نماء در مدت زمانی که غاصب عین مال مالک را به او رد نکرده متعلق به همان مالک مال غصبی است ، بله اگر نماء مال نامبرده نمایی متصل چون چاقی بوده باشد تابع عین مال است ، پس اگر قرار شد بعد از رد مال غصبی بدل بغاصب برگشت داده شود چاقی آن نیز عاید غاصب می شود و اما مبدل یعنی عین مال غصب شده از آن جا که گفتیم هنوز در ملک مالکش باقی است قهرا اگر نمایی و منافعی داشته باشد آن نیز ملک مالکش می باشد ، لکن غاصب منافع آن را اگر استیفاء نکرده باشد بنابراقوی ضامن آن نیست .(امام خمینی ،بی تا،جلد ۱ ،ص۲۲۹).
۱-۱۲-۵- نماء بیع موهوب