ماهیت عقد شرکت.

۱٫ عقد شرکت به باور مشهور فقیهان جزو عقدهای جایز شمرده مى‌شود و هر یک از طرفین هر زمان که بخواهند مى‌توانند آن را بر هم بزنند یا تقسیم مال مشترک را تقاضا کنند.

۲٫ اگر در ضمن عقد شرکت مدّت خاصى براى پایان شرکت ذکر شود و شرط شود که تا آن مدت هیچ‌کدام از شریکان حق درخواست انحلال یا تقسیم شرکت را نداشته باشند، این شرط ضمن عقد، اثرى ندارد اما اگر در ضمن عقد لازم دیگری مانند: اجاره، بیع، مصالحه یا … صورت گیرد عدمِ خروجِ شریکان از شرکت لازم‌الاجرا خواهد بود (موسویان, ۱۳۸۸).

احکام اساسى شرکت.‌

۱٫ منظور از تصرف‌، اداره‌کردن اموال شرکت جهت رسیدن به هدف‌های آن است که فرد مدیر را مأذون در تصرف یا به اصطلاح، عامل مى‌نامند. تعیین فرد یا افراد عامل و همچنین چگونگی و شرایطى که عامل باید در اداره شرکت (تصرف در اموال) رعایت کند، تابع توافق شریکان است.

۲٫ اگر شریکان، اداره شرکت را به یک یا چند نفر خاص از شریکان بسپارند، شریکان غیرمأذون حق تصرف در اموال شرکت را ندارند مگر با اجازه مأذون.

۳٫ عامل باید محدودیت و کیفیتى که در عقد براى اداره شرکت شرط شده است را رعایت کند و الا ضامن است.

۴٫ عامل، امین است و ضامن تلف، نقص و خسارت‌های وارده به شرکت نیست مگر اینکه ناشى از تفریط یا تعدى وی باشد.

۵٫ شریکان در سود و زیان حاصل از شرکت‌، به نسبت آورده سرمایه‌شان‌، شریک هستند مگر اینکه در ضمن عقد شرط کنند که غیر از آن باشد (موسویان, ۱۳۸۸).

کاربرد قرارداد شرکت در مالیه اسلامی. بانک‌های اسلامی می‌توانند از راه عقد شرکت نیازهای مالی میان‌مدت و بلندمدت بنگاه‌های اقتصادی را با رعایت ضوابط ذیل تأمین مالی کنند:

1. 1. 1. بانک اسلامی می‌تواند با تأمین بخشی از سرمایه مورد نیاز بنگاه‌های تجاری و بازرگانی اعم از داخلی یا بین‌المللی با آنان در انجام فعالیت اقتصادی مشارکت کند؛ برای مثال، بانک می‌تواند در خرید محل تجاری یا خرید مال‌التجاره با تاجر مشارکت کند.

   

1. 1. بانک اسلامی می‌تواند با تأمین بخشی از سرمایه مورد نیاز برای احداث طرح‌های اقتصادی بنگاه‌های صنعتی، کشاورزی، مسکن و معدن، با آنان در انجام فعالیت اقتصادی مشارکت کند.

1. 1. بانک اسلامی می‌تواند با تأمین بخشی از سرمایه مورد نیاز بنگاه‌های خدماتی جهت خرید محل کار یا وسایل کار، با آنان در انجام فعالیت اقتصادی مشارکت کند.

1. 1. بانک اسلامی به تناسب آورده خودش نسبت به کل سرمایه، در مالکیت بنگاه و طرح اقتصادی شریک خواهد بود و به تبع آن به همان تناسب در سود و زیان احتمالی بنگاه سهیم خواهد شد.

1. 1. با توجه به اینکه بانک اسلامی در سود و زیان بنگاه‌های طرف قرارداد شریک می‌شود باید از جهت فنی و اقتصادی به سودآور بودن طرح و بنگاه اطمینان داشته باشد.

1. 1. بانک اسلامی باید فقط در بنگاه‌هایی مشارکت کند که امکان نظارت و کنترل مستمر بر فعالیت اقتصادی آن ها را داشته باشد.

1. اگر حوزه فعالیت بنگاه بازرگانی یا کشاورزی باشد در صورتی که متقاضی تسهیلات هیچ سرمایه‌ای از خود نداشته باشد، بانک می‌تواند از راه یکی از قراردادهای مضاربه، مزارعه و مساقات سرمایه مورد نیاز بنگاه را تأمین کرده، از راه مشارکت کار و سرمایه با وی وارد قرارداد بانکی شود، در این صورت احکام قراردادهای مضاربه، مزارعه و مساقات باید رعایت شود، البته تجربه عملی بانک‌های اسلامی نشان داده که تمایل فراوانی به اعطای تسهیلات به کسی که هیچ سرمایه‌ای از خود ندارد، ندارند؛ در نتیجه عقد شرکت بهترین گزینه خواهد بود (موسویان, ۱۳۸۸).

۲-۳-۲-۷ مضاربه

تعریف مضاربه. مضاربه در لغت یعنی تجارت با سرمایه فرد دیگر. در اصطلاح نیز مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‌دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل،مضارب نامیده می شود(قانون مدنی، ماده ۵۴۶).

ماهیت عقد مضاربه. فقیهان شیعه و اهل سنت، همه بر این باور هستند که مضاربه پیش از شروع عامل به کار، عقدى جایز است؛ ‌بنابرین‏ هر کدام از عامل و مالک مى‌تواند عقد را فسخ کند اما بعد از شروع به کار مورد اختلاف است. برخی همواره آن را جایز می‌شمارند و عده‌ای نیز باور دارند که در این صورت، مضاربه لازم می‌شود (موسویان, ۱۳۸۸).

ارکان عقد مضاربه.

أ. ایجاب و قبول‌: عبارت از لفظى است که طرفین به وسیله آن رضایت خود را از عقد مضاربه اعلام مى‌دارند. لازم نیست این الفاظ به عربى باشد، به هر زبانى که منظور طرفین از عقد را برساند کفایت مى‌کند. افزون بر آن معاطات نیز در مضاربه جاری است.

ب. طرفین عقد: صاحب سرمایه را مالک و تاجر را عامل یا مضارب مى‌گویند. مالک و عامل باید شرایط عمومی صحت معامله‌ها اعم از بلوغ‌، عقل و اختیار را داشته باشند. همچنین مالک نباید به علت ورشکستگى محجور باشد و عامل نیز باید قدرت تجارت با سرمایه موجود را داشته باشد.

ج. سرمایه: سرمایه، مالى است که مالک براى کار، به عامل مى‌دهد تا با آن به تجارت بپردازد و باید شرایط ذیل را داشته باشد:

أ. عین باشد: ‌بنابرین‏ مضاربه با منفعت یا دَین، صحیح نیست.

ب. نقد باشد: ‌بنابرین‏ مضاربه با جنس و کالا صحیح نیست.

ج. معلوم باشد: مقدار سرمایه از لحاظ کمى و کیفى باید معلوم و معیّن باشد.

د. کار (عمل): نوع کارى که باید عامل با سرمایه انجام دهد، تجارت است و اگر عامل از راه‌هاى دیگرى مانند: تولید، زراعت یا …، از سرمایه سود به دست آورد، عنوان مضاربه بر آن صدق نمى‌کند.

اگر در مضاربه‌، عامل مکلف به تجارت خاصى نشده باشد مضاربه را مطلق (عام) و اگر مکلف به تجارت خاصى شده باشد مضاربه را مقید (خاص) مى‌گویند.

ه‍. سود: شرایط ذیل باید درباره سود حاصل از مضاربه رعایت شود:

أ. سود مضاربه متعلق به عامل و مالک است و اختصاص مقدارى از سود به کسی که نقشى در عملیات مضاربه ندارد صحیح نیست.

ب. سهم هر کدام از مالک و عامل از سود حاصله باید در ابتداى عقد مشخص شود. این مقدار باید براى هر کدام به صورت کسرى از کل سود باشد (موسویان, ۱۳۸۸).

احکام اساسى عقد مضاربه.

۱٫ مضاربه عقد معوض است (سرمایه از مالک و کار از عامل)، پس عامل نمى‌تواند در برابر کارى که انجام مى‌دهد غیر از سهم خود از سود، اجرتى مطالبه کند اما اگر نوع کار به‌صورتی است که عرفاً از یک یا چند کارگر استفاده مى‌شود عامل مى‌تواند اجرت کارگر را جزو هزینه‌هاى کار شمرده شده و مطالبه کند.

۲٫ اگر مضاربه عام باشد و نوع تجارت به اختیار عامل گذاشته شود عامل مى‌تواند هر قسم تجارتى را که صلاح مى‌داند انجام دهد. اما اگر مضاربه خاص باشد (نوع تجارت، زمان، مکان یا یکى از این ها مشخص شده باشد) عامل باید به آنچه شرط شده عمل کنند و چنان که از امور معیّن‌شده تخلف کرد و ضررى به سرمایه وارد شد ضامن است.