صاحب کتاب تحفه الولاء در این خصوص می‌گوید: «اصل در قصاص ثبوت آن با مباشر مکره است زیرا لغه و عرفاً عنوان قاتل بر مکّره صادق است نه بر مکرِه، اکراه در قتل به مقتضای مذهب ما تحقق پیدا می‌کند به جهت استعمال آن بر دفع ضرر ما قبل خود (قتل) و از همین لحاظ گفته شده «الاتقیه فی الدماء) زیرا تشریح تقیه برای حفظ خون است پس آن (تقیه) نمی تواند سبب ریختن خون باشد ولی در مادون نفس تقیه موجب اباحه حرام می شود.^[۱۱۴] لذا اگر مکرّه در اثر اکراه بخواهد برای حفظ جان خود تقیه کند. چنین تقیه ای موجب می‌گردد که خون یک مسلمان ریخته شود و طبق روایات تقیه ‌در مورد قتل، قتل در چنین موردی جایز نیست این روایات موجب تخصیص عمومیت حدیث رفع و روایات مشابه آن می شود پس اگر بپذیریم که حدیث رفع اکراه ‌در مورد قتل نفس جاری می‌گردد این امر با حدیث تقیه تخصیص داده می شود.^[۱۱۵]

گفتار چهارم: نظر فقهای اربعه اهل سنت در اکراه در قتل

فقهای اهل تسنن میان امر به قتل و اکراه به قتل تفاوت قائل شده اند مخصوصاً ‌در مورد اکراه مانند فقهای امامیه اتفاق نظر کامل ندارند و اعتقادشان بر این است که در دستور به قتل مامور، مکره به اجرای دستور نیست و در حالت اختیار دستور را اجرا می‌کند و دستور آمر اثری بر اختیار او ندارد. حال اگر مأمور غیر ممیز باشد مانند صغیر و مجنون، مالک و شافعی و احمد حنبل قصاص را متوجه آمر می دانند زیرا معتقدند که آمر سبب در قتل می‌باشد ‌در مورد اکراه میان فقهای اهل تسنن اختلاف نظر است. پیشوایان مذهب مالکی و حنابله و شافعی نظر به قصاص مکرِه و اجبار شونده به حالت تو امان دارند زیرا مکره سبب قتل است و اجبار شده مباشر قتل.^[۱۱۶] فقها گفته اند هر جرم در اثر اکراه می‌تواند مباح شود به جز قتل، اما با وجود این در این باره نظریاتی ارائه شده که به بعضی از آن ها اشاره می شود. در نزد امام مالک و احمد حنبل در صورتی که قتل به شکل اکراه صورت بگیرد قصاص بر اکراه شده می‌باشد در صورتی که مباشر باشد اما امام شافعی در یک نظر گفته بر هر دو دیه لازم است و در نظر دیگر گفته قصاص بر اکراه شده جاری است.

در نزد امام ابوحنیفه اکراه کننده، قاتل شناخته شده اما چون قتل را مستقیم انجام نداده است قصاص نمی شود بلکه علاوه بر مجازات دیه، تعزیر بر او لازم می شود. و اکراه شده نیز از حیث قتل به مجازات تعزیری محکوم می شود. از طرفی ابوسیف دیه را بر اکراه کننده لازم دانسته و گفته که بر هیچ یک از اکراه کننده و اکراه شونده قصاص نیست، زیرا مکره قتل را مستقیماً انجام نداده و اکراه شده نیز تحت فشار و تهدید آن را انجام داده است. موقف قوانین وضعی در این زمینه این است که مقایسه را بین دو مصلحت اساس قرار می‌دهد. مثلاً اگر اکراه شده مصلحت بزرگتر را در تطبیق آنچه که به آن تهدید شده به دست نیاورد از مجازات معاف می شود و در صورت تساوی هر دو مصلحت یا به دست آوردن مصلحت کمتر از آنچه تهدید شده، اکراه شده قابل مجازات می‌باشد.^[۱۱۷]

مبحث دوم: بررسی نقش و آثار اکراه در قتل از منظر قانون جزا

گفتار اول: اکراه در قتل در قوانین قبل و بعد از انقلاب

در قانون مجازات عمومی مصوب دی ماه ۱۳۰۴: طبق ماده ۴۱ این قانون «هر کس که به موجب ضرورت برای دفاع و حفظ نفس یا ناموس خود مرتکب جرمی شود مجازات خواهد شد و همچنین است کسی که بواسطه اجبار بر خلاف میل خود مجبور به ارتکاب جرم گردیده و احتراز از آن هم ممکن نبوده است مگر ‌در مورد قتل که مجازات مرتکب تا سه درجه تخفیف داده خواهد شد» و طبق مواد باب سوم از فصل اول همین قانون مصوب ۷ بهمن ماه ۱۳۰۴ که در جنحه و جنایات نسبت به افراد و در خصوص قتل و ضرب و جرح مقرراتی را پیش‌بینی می‌کند، مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام بود مگر در مواردی که قانوناً استثناء شده بود. لذا ماده ۴۱ قانون مذکور استثناء و مخصص حکم عام ‌در مورد مجرم قتل عمدی بود. قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ در ماده ۷ فصل دوم خود در انواع جرائم و مجازات ها جرم را از حیث شدت و ضعف مجازات ها به چهار نوع تقسیم می کرد. جنایت، جنحه مهم، جنحه کوچک (تقصیر) و خلاف، و مجازات جنایت را به ترتیب اعدام، جبس موید با اعمال شاقه، حبس موقت با اعمال شاقه، حبس مجرد، تبعید، و محرومیت از حقوق اجتماعی پیش‌بینی می کرد. لذا ‌در مورد شخصی که بر اثر اجبار و برخلاف میل خود مجبور به ارتکاب جرم گردیده بود به طوری که احتراز از آن نیز ممکن نبود، مجازات اعدام به حبس موید با اعمال شاقه یا حبس موقت و یا حبس مجرد تخفیف داده می شد. به نظر می‌رسد اعمال تخفیف مذکور از جمله کیفیات مخففه قانونی و اجباری بوده است و از این رو قاضی صادر کننده حکم مکلف به اعمال کاهش مجازات تا سه درجه تخفیف بوده است. لذا این تخفیف ترتیبی نبوده است.

۲- قانون مجازات عمومی مصوب ۷ خرداد ماه ۱۳۵۲: به موجب ماده ۳۹ این قانون «هر گاه کسی بر اثر جبر مادی و معنوی که عادتاً قابل تحمل نباشد مرتکب جرمی گردد مجازات نخواهد شد در این مورد اجبار کننده به مجازات آن جرم محکوم می‌گردد» نکته قابل توجه در این قانون نسبت به قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ این بود که مطلق مجرمین مجبور، حتی قاتلین را به طور مطلق فاقد هر گونه استحقاق کیفر دانسته بود. علاوه بر این می توان ویژگی دیگر این قانون نسبت به قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ اشاره کرد از جمله این که اولاً: در قانون سال ۵۲، مرتکب قتل در شرایط اجبار فاقد هر گونه کیفری بود در حالی که طبق قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴، قاتل مجبور مستحق کیفری حداقل حبس مجرد بود.

ثانیاًً: در قانون م.ع سال ۱۳۵۲ قانون‌گذار با یک تغییر جهت کلی شخص اجبارکننده به قتل را مستحق مجازات آن یعنی اعدام نموده بود. در حالی که در قانون م.ع ۱۳۰۴ ظاهراًً مقرراتی در خصوص شخص اجبار کننده پیش‌بینی نشده بود.