و امّا ‌در مورد دلیل اکل مال بباطل باید گفت که از جهت عرفی مالی که به عنوان عربون یا وجه التزام به طرف قرارداد داده می‌شود، تحت عنوان باطل قرار نمی‌گیرد؛ زیرا یا در برابر بخشی از مبیع یا منفعت اجاره است(به فرض که ماهیت عربون را بخش ثمن بدانیم) یا در برابر آن تعهدی است که مالک ملزم به آن شده است، مبنی بر اینکه مال خود را به دیگری نفروشد یا اجاره ندهد. این فرض اخیر بنابر قول مختار درباره ماهیت قولنامه است که این تعهد را لازم الوفا دانستیم. امّا اگر قولنامه را به عنوان موجد عقد بیع بدانیم و معتقد شویم که از همان ابتدا عقد بیع یا اجاره واقع شده است، می‌توان وجه پرداخت شده را تحت عنوان پیش‌بها در قبال حق فسخ تا هنگام تثبیت معامله یا هنگام تسلیم عین در اختیار مالک قرار داد. بدین تفسیر که هر یک از طرفین معامله حق دارند التزام به عقدی را که طرف دیگر در برابر وی دارد در قبال پیش‌بها بخرد. یعنی پیش‌بها در قبال برهم زدن توافق اوّلیه نزد مالک بماند. چنانچه اسقاط حق خیار یا حق شفعه را می‌توان در برابر وجهی معامله کرد و مصداق اکل باطل نیز نباشد.

نتیجه آنکه اخذ وجه در قولنامه به یکی از چهار وجه زیر بلااشکال است:

وجه نخست) عوض اقاله: بدین نحو که وجهی را در ازای اقاله طرف مقابل دریافت می‌کنند و شرط می‌کنند که چنانچه اقاله از سوی متعهد انجام شد، متعهدله حق دارد وجه مذکور را عوض اقاله بردارد.

وجه دوم) شرط ضمن عقد: بدین نحو که در ضمن عقد شرط کنند که مثلاً فروشنده در قبال پرداخت وجهی حق فسخ داشته باشد و در قبال دریافت این حق، وجهی را به طرف مقابل می‌پردازد. اگر از حق خود استفاده کرد، خریدار وجه مذکور را تصاحب می‌کند و الّا بخشی از ثمن محسوب می‌شود.

این دو وجه بسیار نزدیک به یکدیگر و شرط صحت هردو، عمل به صحیحه حلبی است. یعنی اینکه نمی‌توان وجه مذکور را به صورت شرط یا غیر آن، جزئی از ثمن یا مبیع و به نحو وضیعه اعمال کرد؛ بلکه باید از مال دیگر پرداخت گردد.

وجه سوم) مابازای تعهد: ‌به این توضیح که وجه مذکور هنگام قولنامه و ‌به این عنوان پرداخت شود که اگر بیع اجاره محقق شد جزئی از ثمن باشد و در غیر این صورت به ازای امتناع طرف تعهد از اجرای عقد قرار گیرد. این وجه ‌بر اساس نظر مختار است که قولنامه را تعهدی لازم الوفا به حساب آوریم. زیرا اصل خودداری طرف از فروش یا اجاره به خودی خود کاری دارای اجرت و قیمت و دارای مالیت عقلایی است و از آنجا که به دستور و خواست پرداخت کننده وجه انجام پذیرفته، ضمان بها و اجرت نیز بر گردن او است. مواد ۲۲۶، ۲۲۷و ۲۳۰ ق.م نیز مؤید همین معنا است.

به بیان دیگر فرصت امکان فروش یا اجاره برای مدتی از مالک گرفته شده و این از نگاه عرف خسارت و ضرری می‌باشد که به او وارد شده است و کسی که این خسارت را وارد کرده نسبت به او ضامن است و وجه مذبور نیز بهای این ضمان است^[۱۰۷].

وجه چهارم) شرط تخفیف: ‌به این توضیح که قولنامه را بیع قطعی بدانیم که در آن فروشنده کالا را به قیمت کمتر از قیمت واقعی به خریدار می‌دهد و در واقع تخفیف برای خریدار در نظر می‌گیرد. منتها ‌به این شرط که اگر مالک مثلاً تا فلان تاریخ کالا را نخواست، به قیمت واقعی به خود فروشنده بفروشد و مابه‌التفاوت متعلق به خریدار اوّلی باشد.

از میان چهار صورت و وجه مذکور، وجه سوم با مبنایی که در قولنامه پذیرفتیم و ‌بر اساس آن قولنامه را تعهد و التزامی الزام‌آور در نظر گرفتیم سازگار است. لذا دکتر لنگرودی نیز می‌گوید: «وجه التزام مبلغی است که طرفین قرارداد پیش از وقوع خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تأخیر اجرای آن، به موجب توافق معین کنند. ماهیت وجه التزام ماهیت خسارت است، خسارتی که به توافق قبلاً معیّن شده است»^[۱۰۸].

۴٫۲٫ اثر وجه التزام بر قولنامه

پس از اینکه ماهیت و حکم وجه التزام روشن شد، در این جا می‌افزاییم که اگر در قولنامه‌ای وجه التزام قرار داده شد، آیا اثر این وجه التزام آن است که قولنامه و لزوم وفای به آن را ‌محکم‌تر می‌کند یا اینکه برعکس با وجود وجه التزام، متعهد می‌تواند پس از پرداخت وجه تعیین شده، تعهد خود را نادیده بگیرد؟

سهنوری می‌گوید: «گاهی اتفاق می‌افتد که یکی از طرفین عقد هنگام بستن عقد ابتدایی، مبلغی را به عنوان عربون به دیگری می‌پردازد، که اکثراً در بیع و اجاره اتفاق می‌افتد. غرض متعاقدین در این عمل یا حق عدول از عقد برای خویش است و یا تأکید و تثبیت وقوع بیع در آینده. حقوق غربی میان این دو دلالت متعارض مردّد است. قوانین لاتینی به طور کلی دلالت بر عدول دارند و قوانین آلمانی دلالت بر حتمیت می‌نمایند»^[۱۰۹].

این تردید در قوانین کشورهای عربی نیز دیده می‌شود. ماده ۱۰۳ ق.م مصر می‌گوید: «دفع العربون وقت ابرام العقد یفید ان لکلّ من المتعاقدین الحق فی العدول عنه». امّا ماده ۹۲ ق.م عراق برعکس آن را می‌گوید: «یعتبر دفع العربون دلیلاً علی انّ العقد اصبح باتّاً لایجوز العدول عنه».

به نظر می‌رسد تعیین این مطلب و جزم بر روی هر دو طرف کار آسانی نیست. البته قانون‌گذار در هر کشور ممکن است در این مسئله دخالت کند و ‌بر اساس روح غالب قوانین و مقررات یا نظم عمومی و سایر ادله، یک طرف را بر دیگری ترجیح دهد. امّا اصلی‌ترین مبنا برای تعیین هر یک از این دو رویکرد، توافق و قصد متعاقدین است.

دکتر سهنوری می‌گوید: «غرض اساسی متعاقدین از پرداخت عربون یکی از دو امر است:

۱٫ حفظ حق هر یک از آن‌ ها در عدول از عقد؛ ‌به این معنا که آن‌که قصد عدول از عقد را دارد به اندازه وجه تعیین شده به دیگری مبلغی می‌پردازد.

۲٫ تأکید و تحکیم عقد از زمان عقد ابتدایی. زیرا در این نگاه عربون به مثابه جزء ثمن یا جزء اجرت است. لذا در این حالت هیچ یک دو طرف حتی عدول از بیع یا اجاره را ندارند.

این دو رویکرد هر کدام قابل اثبات می‌باشند. لذا اگر از توافق طرفین یا از قرائن موجود فهمیدیم که هدف از عربون یکی از این دو رویکرد است، همان ملاک عمل خواهد بود. حتی اگر غیر این دو مورد نیز باشد باید به توافق فی ما بین عمل شود. و به هر حال تشخیص اینکه وجه تعیین شده، عربونِ رجوع است یا عربونِ ثبات به قصد متعاقدین هنگام انعقاد قرارداد باز می‌گردد. ولی ظاهر کلام قائلین به جواز عربون در فقه اسلامی آن است که هدف از عربون تأکید و تحکیم عقد می‌باشد»^[۱۱۰].