۵- احراز مسئوولیت کیفری مستلزم بررسی عمیق شخصیت بزهکار است و عدالت جزایی ایجاب می‌کند که خصوصیات فردی و جنبه‌های خاص روانی مجرم در ارزیابی رفتار مجرمانه او برای تعیین نوع و میزان مجازات به دقت مورد توجه قرار گیرد تا اصل شخصی بودن مسئوولیت کیفری کاملا رعایت شود. در حالی که در مورد مسئوولیت مدنی، مبنای تقصیر قابلیت انتساب عمل به واردکننده زیان نیست ، بلکه از نظر رعایت مصالح اجتماعی کافی است که موضوع را با رفتار یک انسان متعارف مورد مقایسه قرار داد ؛

۶- مراحل کشف، تعقیب و تحقیق در مسائل کیفری، قبلا به وسیله ضابطان دادگستری و مقام‌های دادسرا پیگیری و با صدور کیفرخواست توسط دادستان، در دادگاه‌های کیفری عمومی اقامه می‌شود، اما رسیدگی به مسائل مدنی ابتدائا در دادگاه حقوقی عمومی مطرح می‌شود و نهادی به نام دادسرا در مسئوولیت مدنی دخیل نیست .^[۱۰]
۲-۲-۲-۱- از قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ تا قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰
قانونگذار باب اول را به کلیات اختصاص داده و طی ۱۰ فصل، قواعد عمومی جزایی را در قالب ۵۹ ماده قانونی بیان داشته است. عوامل رافع مسئوولیت شامل صغر، جنون و اجبار علل موجهه جرم مشتمل بر دفاع مشروع و امر آمر قانونی، ضمن مواد ۳۴ تا ۴۲ و تحت عنوان فصل هشتم– در شرایط و موانع مجازات مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است.
با مروری گذرا بر این مواد قانونی به روشنی بر می آید که ذکر واژه “شرایط” در عنوان فصل وجهی ندارد، زیرا قانون گذار به احصای عوامل و عللی پرداخته که به نحوی “مانع” از تحمیل مجازات بر مرتکب عمل مجرمانه می شود؛ النهایه برخی از آنها (دفاع مشروع وامرآنها قانونی) موضوعی وعینی و پاره ای دیگر (جنون واجبار) شخصی و ذهنی است اما اثری از”شرایط” تحمل مجازات دیده نمی شود.
از آنجا که دانستیم مسئوولیت در مفهوم واقعی مستقیما بر مجازات تکیه می کند و لذا تحمیل مجازات بر مرتکب جرم یا التزام مجرم به تحمل مجازات محتوای این مفهوم از مسئوولیت را تشکیل می دهد، می توان اظهار داشت که قانونگذار در این فصل ، به عواملی پرداخته که به نحوی “مسئوولیت واقعی” مجرم را زایل می سازد و قهرا مانع از تحمیل مجازات بر مرتکب عمل مجرمانه می شود. بنابراین عنوان موانع مجازات بیان دیگری است از عوامل رافع مسئوولیت جزایی.^[۱۱]
با این حال، نظر به اینکه قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ متخذ و مقتبس از قانون جزای ۱۹۱۲ فرانسه بوده است و در این قانون علل زایل کننده مسئوولیت جزایی به دو دسته تقسیم شده بود؛ یکی علل موضوعی رافع مسئوولیت که گاه از آن به علل موجهه جرم تعبیر می شود و دیگر علل شخصی رافع مسئوولیت ، به ظن قوی مقصود قانونگذار از عبارت “موانع مجازات” اشاره به هر دو نوع علل شخصی و موضوعی رافع مسئوولیت بوده است. پس واژه مانع به عنوان ترجمه انتخاب شده که در متون جزایی به عوامل نفی یا عوامل رافع از آن یاد می شود. غرض این نیست که نباید پنداشت قانونگذار مانع و موانع را در مفهومی که نزد ما شهرت دارد و در کنار واژه های چون “شرط” و “مقتضی” بکار می رود، استعمال کرده است.
از این توضیحات بر می آید که منظور قانونگذار از موانع مجازات ، علل رافع مسئوولیت جزایی است ؛ یعنی عوامل و عللی که مانع از اجبار فاعل به تحمل مجازات می شوند. پس مقنن ۱۳۰۴ هر چند واژه مسئوولیت جزایی را در عنوان فصل هشتم بکار نبرده است ، اما از استفاده و کاربرد واژه مجازات بر می آید که در صدد احصاء عواملی بوده که مسئوولیت واقعی را زایل می سازد.
واژه “مسئوولیت کیفری” در قانون اقدامات تأمینی مصوب ۱۳۳۹ به مفهوم مجرد و انتزاعی خود ؛ یعنی اهلیت تحمل کیفر بکار رفته است. برای مثال در بخشی از ماده ۱ قانون مذبور می خوانیم: “… مجرمین خطرناک کسانی هستند که سوابق و خصوصیات روحی و اخلاقی آنان و کیفیت ارتکاب جرم ارتکابی ، آنان را در مکان ارتکاب جرم در آینده قرار دهد، اعم از اینکه قانونا مسئوول باشند یا غیر مسئوول…” در صدر عبارت ، واژه مجرمین گویای این است که موضوع بحث ماده کسانی اند که به ارتکاب جرم مبادرت کرده اند، در عین حال ماده قانونی تأکید می کند که چنین اشخاصی ممکن است ، به سبب بر خورداری از بلوغ و عقل ، مسئوول یعنی واجد اهلیت تحمل کیفر باشند و یا به عکس به علت محرومیت از بلوغ یا عقل غیر مسئوول یعنی فاقد این نوع اهلیت محسوب شوند.
نیز طبق ماده ۲ همین قانون ، از جمله موسسات تامینی که دولت مکلف به تشکیل آن شده، تیمارستان مجرومین غیر مسئوول است. در این عبارت، منظور قانونگذار مجرمین فاقد عقل یا دچار اختلال مشاعر است ، زیرا بند۱ ماده ۳ همین قانون از جمله اقدامات تامینی سالب آزادی را نگهداری مجرمین مجنون و مختل المشاعر در تیمارستان مجرمین معرفی می کند. پس منظور قانونگذار از مجرمین غیرمسئوول آن دسته از مرتکبان جرم هستند که به علت جنون یا اختلال مشاعر، فاقد اهلیت تحمل کیفراند و در نتیجه در برابر جرمی که انجام داده اند، نمی توان آنها را مجازات کرد.^[۱۲]
روشن تر از دو مورد یاد شده، صدر تبصره ماده ۴ قانون یاد شده است که مقرر می دارد : درباره عدم مسئوولیت مجرمین و این که آیا مطلقا یا به طور نسبی فاقد قوه تمییز می باشند، دادگاه نظر پزشک متخصص امراض روحی را جلب می نماید و در هرحال تصمیم نهایی با دادگاه است. زیرا چنانکه اجمالا اشاره شد و به تفصیل خواهد آمد ، شرط اساسی مسئوولیت کیفری در مفهوم واقعی و عینی ، صدور و ارتکاب جرم است ، و حال که مقنن در عبارت یاد شده از مرتکبین جرم و مجرمینی یاد می کند که در عین حال برای آنها عدم مسئوولیت قائل است ، لاجرم مقصودی جز مسئوولیت کیفری در مفهوم انتزاعی خود ندارد .
یعنی، منظور کسانی اند که بر غم ارتکاب جرم فاقد اهلیت تحمل کیفر هستند . بعلاوه ، ماده قانونی، ملاک عدم مسئوولیت آنان را فقدان مطلق یا نسبی قوه تمییز می داند ، و مسلم است که رکن و جوهر اهلیت تحمل کیفر ، تمییز و ادراک متهم یا مجرم است ، پس عدم مسئوولیت شخص فاقد ادراک و تمییز ، همانا فقدان اهلیت تحمل کیفر از ناحیه او خواهد بود.
قانونگذار ۱۳۵۲ در قانون مجازات عمومی اصلاحی علاوه بر تغییرات و اصلاحات قابل توجه در مواد فصل هشتم باب اول از قانون ۱۳۰۴ و افزایش تعداد این مواد از ۱۰ ماده به ۱۲ ماده ، عنوان فصل را نیز تغییر داد و عبارت حدود مسئوولیت جزایی را جایگزین عبارت شرایط و موانع مجازات ساخت. افزودن ضرورت، مستی، تأدیب اطفال، عملیات جراحی و حوادث ناشی از عملیات ورزشی به جمع سایر عوامل رافع مسئولیت جزایی از جمله تغییرات مهم دیگر در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ محسوب می شد.
مقنن، این بار، به صراحت از عبارت مسئولیت جزایی استفاده کرده و از کلیه عوامل شخصی و موضوعی رافع مسئوولیت جزایی که در خلال مواد ۳۳ تا ۴۳ این قانون آمده، با عنوان حدود مسئوولیت جزایی تعبیر نمود.
نخستین قانون پس از انقلاب اسلامی که به کلیات و قواعد عمومی جزایی پرداخت، قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ بود. در فصل هشتم این قانون زیر عنوان “حدود مسئولیت جزایی” و ضمن مواد ۲۶ تا ۳۴ مقنن به ذکر علل شخصی و موضوعی رافع مسئولیت جزایی مبادرت کرد. به دنبال این قانون، قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ به تصویب رسید. باب چهارم از کتاب اول (کلیات) عینا با عنوان “حدود مسئولیت جزایی” مشتمل بر ذکر علل رفع مسئولیت جزایی (از ماده ۴۹ لغایت ماده ۶۲) و با اندکی اصلاحات، تکرار مطالب فصل هشتم از قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ و قانون مجازات عمومی اصلاحی ۱۳۵۲ به شمار می رود. ^[۱۳]
به نظر می رسد واژه “مسئولیت کیفری” در مواد ۴۹ و ۵۱ ق.م. اسلامی ۱۳۷۰ که تکرار مضمون مواد ۲۶ و ۲۷ ق. راجع به مجازات اسلامی ۱۳۶۱ به شمار می رود، همه به معنای اهلیت تحمل کیفر به کار رفته که ما از آن به مفهوم انتزاعی مسئولیت کیفری تعبیر می کنیم.
ماده ۴۹ ق.م. اسلامی مقرر می دارد: “اطفال در صورت ارتکاب جرم مبری از مسئولیت کیفری هستند” و در ماده ۵۱ این قانون می خوانیم: “جنون در حال ارتکاب جرم به هر درجه باشد رافع مسئولیت کیفری است” و در تبصره ۲ همین ماده است که: “در جنون ادواری شرط رفع مسئولیت کیفری جنون در حین ارتکاب جرم است”.
اشاره کردیم که مسئوولیت در مفهوم بالقوه و انتزاعی ناظر به وضعیت و حالت ملازم با شخص است تمییز و اختیار، اوصاف ملازمی است که می تواند در شمار عناصر تشکیل دهنده این مفهوم از مسئولیت قرار گرفته و او را واجد اهلیت و قابلیت تحمل مجازات سازد و لذا در غیاب هر یک از این اوصاف نمی توان از قابلیت فاعل و اهلیت او در تحمل مجازات سخن به میان آورد.
مقنن با توجه به نقص یا اختلالی که در قدرت درک و تمییز اطفال یا مجانین می بیند، اعلام می کند که اطفال مبری از مسئوولیت کیفری، یعنی، یعنی فاقد اهلیت تحمل کیفر جرم ارتکابی اند و نیز مقرر می دارد که جنون رافع مسئولیت کیفری، یعنی زائل کننده اهلیت تحمل مجازات از فاعل جرم است.
می دانیم که هر یک از عوامل شخصی رافع مسئولیت ، چون اکراه ، ضرورت و مستی و نیز عوامل موضوعی رافع مسوولیّت یا علل موجهه جرم مانند دفاع مشروع، امر آمر قانونی و تادیب اطفال به نحوی دامنه مسئوولیت جزائی را محدود و متهم را از زیر بار مجازات و مسوولیّت جزایی خارج می سازد. بنابراین ، واژه “حدود” که به نحوی بر “محدود” یا “منع” کردن دلالت دارد، یادآور همان مفهومی است که در عبارت “موانع مجازات” مندرج در قانون ۱۳۰۴، از واژه “موانع” مستفاد می شد، یعنی ترجمه گونه ای از عبارت “Causes de non” ، عبارتی که مولفان جزایی آن را به “علل رفع یا نفی” ترجمه و بازگردان نموده اند. پس عبارت “حدود مسئولیت جزایی”، مفهومی بیش از موانع مجازات در خود ندارد؛ بلکه این دو عبارت متفاوت از معنایی واحد خبر می دهند که در متون جزایی با عبارت عوامل (شخصی و موضوعی) رافع مسئولیت جزایی متداول و مشهور است.
این توضیحات آشکارا می رساند که در عنوان فصل هشتم قانون مجازات عمومی اصلاحی ۱۳۵۲، مسئولیت جزایی در مفهوم بالفعل و واقعی به کار رفته است؛ زیرا هر یک از علل مندرج در ذیل فصل هشتم به نحوی از اجبار متهم به تحمل مجازات جلوگیری می کند. برای مثال زمانی که اثبات شود متهم در حال دفاع مشروع یا جنون به ارتکاب قتل مبادرت کرده ، در وضعیت نخست به خاطر زوال وصف مجرمانه از عمل و در حالت دوم به خاطر وضعیت خاص شخصی، در ازای “ارتکاب قتل” “مجبور” به تحمل مجازات اعدام نخواهد بود و این یعنی که متهم فاقد مسئولیت کیفری (به مفهوم واقعی و بالفعل) در برابر عمل ارتکابی است.
۲-۲-۲-۲- لایحه ی قانون مجازات اسلامی
قانون مجازات اسلامی قانونگذار در مبحث سوم مربوط به جهل و اشتباه به ذکر ماده ۱۴۳ پرداخته است که مفصلا در باب آن سخن خواهیم گفت .
۱- در ماده ۱۴۸قانون جدید واژه‌ی مبهم هردرجه‌ای از جنون، تعریف شده‌ و جنون ‌به‌ عنوان‌ عامل ‌رافع مسئوولیت کیفری ، صرفا ‌همان بیماری‌های روانی حاد (روان پریشی) است که در آن فرد قوه‌ی اراده و قوه‌ی تمیز خود را از دست می‌دهد و خود فرد نمی‌فهمد که بیمار است.
۲- در تبصره ۲ ماده‌ی ۵۱ قانون سابق مقرر شده است که در جنون ادواری شرط رافع بودن جنون از مسئوولیت کیفری، بروز جنون در حین ارتکاب جرم می‌باشد و علاوه براین در این قانون هیچ گونه اقدام تأمینی برای مجنون در نظر گرفته نشده بود، در حالی که طبق ماده‌ی ۱۴۸ قانون جدید شرط رافع بودن جنون از مسئوولیت کیفری بروز جنون در حین ارتکاب جرم می‌باشد و علاوه بر آن اگر چه بروز جنون در حین ارتکاب جرم رافع مسئوولیت کیفری می‌باشد.
طبق ماده ۱۴۹ در صورتی که افرادی که در حین ارتکاب جرم مجنون شده‌اند و همچنین افرادی که بعداز ارتکاب جرائم تعزیری مجنون شده‌اند باعث اختلال در نظم عمومی بشوند، دادستان وظیفه دارد تا در قالب اقدام تأمینی آنان را در مراکزی مناسب نگهداری کند.
۳- طبق تبصره یک ماده ۱۴۹ قانون جدید بروز جنون بعد از حدوث جرائم ‌موجب‌ حد، قصاص، دیات‌ و حتی‌ تعزیرات‌ رافع‌ مسئوولیت ‌کیفری نیست، بلکه در جرائمی‌که‌ مجازات آنها جنبه‌ی‌ حق‌الهی دارد تا زمان افاقه تعقیب ‌و محاکمه‌ای‌ در کار نیست، اما این موضوع درجرائمی‌که مجازات آنها جنبه‌ی‌ حق‌الناسی‌ دارد این ‌چنین ‌نیست ‌و بلافاصله ‌باید رسیدگی شوند.
۴- ایراد وارده بر قانون جدید این است که به‌ حالت بینابین جنون (روان نژندی و اختلال شخصیت ) هیچ اشاره‌ای نشده و همچنین برای این‌گونه مجانین تخفیف در مجازات یا همان مسئوولیت نقصان یافته در نظرگرفته نشده است.
۵- در قانون جدید هم مانند قانون سابق سن مسئولیت کیفری همان سن بلوغ شرعی و عبادی است.
۶- در انتهای ماده ۴۹ قانون سابق بیان شده که تربیت اطفال بزهکار، برعهده ی خانواده و یا برعهده‌ی کانون‌های اصلاح و تربیت است امّا به نوع تشخیص این مرجع تربیتی اشاره‌ای نشده در حالی که طبق ماده ۱۴۷ قانون جدید تربیت افراد بالای هفت سال برعهده ی کانون اصلاح و تربیت است، و از آن استنباط می‌شود که تربیت اطفال مجرم زیر هفت سال با خانواده‌ می باشد .
۷- در قانون سابق بیان شده است که اطفال مسؤول نیستند امّا در تبصره ی ۲ ماده ۴۹ همان قانون موضوع تنبیه بدنی مطرح شده و این در واقع نامفهوم است که طفل اگر مسؤول نیست پس چگونه می توان او را تنبیه بدنی کرد، امّا در قانون جدید چنین ابهامی برطرف شده و حتی ماده‌ی ۱۴۵ این قانون به عنصر قانونی عدم مسئوولیت کیفری اطفال مستقیماً‌ اشاره کرده است.
۸- در قانون سابق با وجود پذیرش اجبار و اکراه در حدود و عدم پذیرش آن در قصاص، ماده‌ای در رابطه‌ی با اجبار و اکراه در مورد جرائم موجب حدو قصاص در کلیات ذکر نشده بود و صرفا ‌ماده ۵۴ مربوط به جرائم تعزیری بود در حالی که در ماده ۱۵۰ قانون جدید که در بخش کلیات می‌باشد به اجبار و اکراه در جرائم تعزیری و مجازات آن اشاره‌ شده و علاوه بر این به طور کلی بیان گشته تا برای حکم اجبار و اکراه در جرائم موجب حدو قصاص به ترتیب به کتب ۲ و ۳ قانون مراجعه شود.
۹- در متن ماده ۵۴ قانون سابق این اشکال وجود دارد که اگر اکراه کننده در جرائم تعزیری باید به مجزات فاعل جرم برسد پس چرا در ادامه ماده مراحل مجازات و تأدیب آورده شده و این مشکل در ماده ۱۵۰ قانون جدید برطرف شده است.
۱۰- با وجود این که جهل به حکم در حدود پذیرفته شده است ظاهرا باید درتعزیرات ‌نیز پذیرفته‌شود، ‌در قانون جدید جهل‌ به ‌حکم‌ بطور کلی پذیرفته نشده است و همچنین در مورد پذیرش جهل به موضوع به عنوان عامل رافع مسئوولیت کیفری که در قانون گذشته در کلیات بیان نشده بود در قانون جدید نیز ماده‌ ای آن را بیان نکرده است، البته تنها مزیّت در این موضوع (جهل و اشتباه) آوردن عدم پذیرش جهل حکمی به عنوان عامل رافع مسئوولیت در قالب یک ماده در کلیات قانون جدید می‌باشد.
۱۱- علی‌رغم سکوت قانون سابق در کلیات در باره‌ی خواب و بی‌هوشی و اشاره‌ی به آن در باب قصاص نفس و دیات، در قانون جدید در کلیات ماده‌ای برای حالت خواب و بی‌هوشی بیان شده است. فایده‌ مثبت دیگری هم که در قانون جدید وجود دارد این است که قانون ‌گذار در کنار خواب از بیهوشی نیز یاد کرده و در جایی که بیان می‌کند با علم به ارتکاب جرم در حالت بیهوشی خود را بیهوش کند، مشخص می‌شود که قانون گذار حالت خواب مصنوعی و هیبنوتیزم را هم مدنظر داشته است.
۱۲- فایده‌ی قانون جدید در این است که در کنار شرب خمر،‌به سایر مواد مستی آور نیز اشاره شده است.
۱۳- در هر دو قانون بیان شده که مستی با علم به تحقق جرم در حالت مستی رافع مسئوولیت نیست امّا از مفهوم مخالف ماده‌ی ۵۳ قانون سابق استنباط می‌شود که در صورت نبود علم به تحقق جرم در حالت مستی، مستی رافع مسئوولیت کیفری است اما در قانون جدید به وضوح اشاره شده که حتما فرد باید مسلوب الاراده باشد، چراکه گاهی‌ اوقات افراد مست هستند امّا میزان مستی آن‌قدر نیست که مسلوب الاراده شده باشند، در واقع افراد علاوه بر نداشتن علم و قصد به تحقق جرم در حالت مستی حتما باید مسلوب الاراده نیز باشند تا مستی آنها رافع مسئوولیت کیفری آنها باشد.
۲-۳- ارکان مسئوولیت کیفری
واقعیت این است که اگر درصدد تبیین ارکان سازنده ی مسئوولیت کیفری در مفهوم واقعی و بالفعل آن باشیم ، کلیه عواملی را که به نحوی در پیدایش آن دخالت دارند، باید احصا کرده، یکایک مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم. از این منظر، هیچ عاملی ارزش حقوقی برتر از سایر عوامل ندارد . بنابراین، تحقق جرم و اسناد مادی به همان اندازه در پیدایش مسئوولیت تأثیر و اهمیت دارند که اسناد معنوی و اهلیت جزایی و تقصیر یا رکن روانی.
به این ترتیب، مسئوولیت کیفری در معنای یاد شده که جز پاسخگویی در برابر جرم و الزام به تحمل تبعات جزایی ناشی از آن نیست “اثر” و “حاصل اجتماع” کلیه نهادهای مزبور بشمار می رود؛ و در نتیجه می توان یکایک این نهادها را در زمره ی یکی از “شرایط” تحقیق این اثر برشمرد. برابری حقوقی این شرایط با یکدیگر ایجاب می کند که در غیاب هر یک از آنها، امکان الزام متهم به تحمل مجازات قانونی منتفی باشد.^[۱۴]
پس اینک که در صدد تحلیل و بررسی “ارکان” مسئوولیت کیفری هستیم و دانستیم که مسئوولیت کیفری در معنای واقعی و بالفعل خود یک “اثر بسیط” ناشی از اجتماع نهادهای گوناگون جزایی است، و لاجرم جایی برای گفتگو از “ارکان” آن باقی نمی گذارد، ناگزیر باید توجه خود را به “مسئوولیت کیفری در معنای انتزاعی و بالقوه” معطوف کرده و به مطاله ی ارکان این نوع مسئوولیت بپردازیم.
مسئوولیت یاد شده، بیان دیگری است از اهمیت جزایی از آنسو، چون اهلیت جزایی یک نهاد حقوقی مرکب است و طبق نظریه رایج حداقل از دو رکن ادراک و اختیار تشکیل می شود، بنابراین، سخن از ارکان مسئوولیت کیفری تنها در پرتو مفهوم انتزاعی و بالقوه از مسئوولیت امکان پذیر می نماید.
برای اینکه بتوان برای اشخاص مسئوولیت کیفری تصور نمود در مرحله نخست باید جرمی با تمام عناصر خود واقع گردد و آنگاه بحث در این مورد، صورت می گیرد که آیا جرم ارتکاب یافته قابل انتساب به مرتکب می باشد یا خیر؟
که در صورت انتساب گام بعد تعیین میزان مسئوولیت کیفری و تعیین مجازات خواهد بود لکن در مرحله انتساب جرم به مرتکب، موضوعاتی که مورد بررسی قرار می گیرد، انتساب از حیث مادی و انتساب از حیث معنوی است که برای بنیان مسئوولیت کیفری هر دو بعد آن مورد نیاز می باشد که به منظور تفهیم بحث به شرح این دو مقوله پرداخته می شود.
الف- انتساب مادی
منظور از انتساب مادی آن است که بتوان مرتکب جرم را به نحوی از انحاء به عنوان مباشر یا شریک یا معاون در تحقق جرم و نتیجه آن دخالت داد و مورد تعقیب قرار داد.
ب- انتساب معنوی
انتساب مادی جرم به مرتکب،برای تحقق مسئوولیت کیفری کفایت نمی کند ونیازمند انتساب معنوی جرم به مرتکب می باشد بدین معنا که مرتکب باید در گام نخست اراده و اختیار در انجام عمل مجرمانه داشته و تحقق نتیجه جرم را قصد کرده باشد و درگام بعد اهلیت که شامل تمییز و اختیار می باشد، نیز در مرتکب جرم وجود داشته باشد. اراده، توانایی شخص در انجام یا عدم انجام امر معین و مشخص می باشد و اشخاص اختیار دارند که در انجام امور آزادانه عمل نموده و عواملی چون اجبار و اکراه، اراده و اختیار را از آنان سلب نکرده باشد.
۲-۳-۱- ادراک
ادراک در حقوق جزا به معنای قدرت و توانایی بر درک و تمییز ماهیت افعال و آثار و تبعات اخلاقی یا اجتماعی که بر آنها بار می شود، بکار رفته است این توانایی، مستقیما به وضعیت ذهنی و عقلی شخص بر می گردد، فارغ از اینکه به یک رفتار مجرمانه مبادرت کرده باشد و یا حتی صرف نظر از اینکه رابطه ذهنی و روانی سرزنش باری میان او و رفتار مجرمانه برقرار گردد. چنانکه بدیهی می نماید، منبع این ادراک و تشخیص نیرو یا قوه ای است به نام عقل که دست آفرینش در وجود هر انسانی به ودیعت نهاده است. آدمی به مدد عقل است که می تواند مورد خطاب و امر و نهی قرار گیرد و در پرتو همین نیروست که در برابر نقض تکالیف به موجودی مؤاخذ و قابل عتاب و عقاب تبدیل می شود. اما این منبع فهم و ادراک در هر شخص از یک سو با خصیصه ی رشد و تکامل تدریجی همراه است و از سوی دیگر همواره با خطر آسیب و اختلال در فعالیت های عادی خود روبروست. عقل، همچون قوای جسمانی، به تدریج و آرام آرام در بستر تکامل رو به رشد و کمال می رود؛ به همین جهت، وضعیت حقوقی انسان هم به تناسب مراحل گوناگون این رشد و تکامل متفاوت و گوناگون می شود.^[۱۵]
از سوی دیگر، بنا بر خصیصه ی آسیب پذیری که دست به گریبان عقل است گاه بیماری های روانی و گاه امراض عصبی، فعالیت طبیعی قوه ی ادراک و تشخیص انسان را به نابسامانی و اختلال می کشاند و در نتیجه شخص از درک و فهم روابط میان اشیاء و حسن و قبح امور، به طور کامل یا نسبی، باز می ماند. این عوارض هم به نوبه خود در وضعیت حقوقی شخص تأثیر گذاشته، او را کلا یا جزءا از قابلیت خطاب یا عقاب ساقط می کند.
رشد جزایی^[۱۶] به خصیصه ی تکامل پذیری عقل مربوط می شود. این واژه در حقوق جزا به مقطعی از فرایند تکامل جسمی و عقلی انسان اطلاق می شود که از آن مقطع به بعد شخص در برابر جرایم ارتکابی دارای مسئوولیت جزایی و برخوردار از اهلیت جزایی می گردد؛ اما چون سرعت رشد و نضج قوای جسمی و عقلی در افراد مختلف یکسان نیست، قانونگذار برای اجرای یکسان و هماهنگ مقررات جزایی، ناگزیر به استفاده از ملاکی است که از یکسو سهل الوصول و برای همگان قابل فهم بوده و ازسوی دیگر، بیشترین مطابقت را با درجه ی لازم از رشد ادراکی و جسمی داشته باشد. این ملاک و عامل، چیزی جز سن نیست. از اینرو نظام های مختلف حقوقی”سن” خاصی را با عنوان سن رشد یا سن قانونی و یا سن کبر^[۱۷] پیش بینی کرده اند.