آنچه لازم به تاکید است، این است که توبه موجب سقوط حد محارب می شود و حق الناس بر جای خود ثابت است و آنچه که از حقوق الناس در طی محاربه تضییع شده است باید استیفاء شود،‌ چنانچه شخصی را به قتل رسانده، از باب قصاص عمل خواهد شد اگر ولی دم عفو نکنند، ولی چنانچه ولی دم او را عفو کند، نمی‌توان او را از بابت حد مجازات نمود چون حد محارب بواسطه توبه، ساقط شده است. یا اگر مالی را بدزدد و توبه کند باید مال را به صاحبش برگرداند ولی دیگر به عنوان حد محارب مجازات نخواهد شد.
قانونگذار اسلامی در سال ۶۱ به تبعیت و پیروی از آیه مذکور و نظر فقهای عظام اقدام به جعل ماده‌۲۱۱ قانون حدود و قصاص و دیات نمود که بیان می‌دارد:
«هر گاه محارب و مفسد فی الارض قبل از دستگیری توبه کند حد ساقط می‌شود و اگر بعد از دستگیری توبه کند حد ساقط نمی‌شود».
با اندکی دقت در این ماده ملاحظه می شود اشاره مقنن در سال ۶۱ به مسأله محارب صرفاً جنبه حق اللهی قضیه را در بر گرفته و جنبه حق الناسی یا مدعی خصوصی در آن نادیده انگاشته شده است. در سال ۷۰ که قانون مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفت، ماده فوق الذکر از مجموعه مواد مربوط به محارب حذف گردید. این عمل مقنن با وجود نص صریح در کتاب و روایات متعدد و گفتار فقها در خصوص توبه قبل از دستگیری محارب و مفسد پسندیده نمی باشد. اما علیرغم این حذف بلا مرجح در بررسی مواد دیگر باب حد افساد فی الارض و محارب قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۷۰ متوجه می‌شویم که قانونگذار بطور ضمنی توبه را قبول داشته است و این حذف بنظر می‌رسد که در اثر تسامح قانونگذار سال ۷۰ صورت پذیرفته باشد چنانچه در ماده ۱۹۴ قانون مجازات اسلامی بیان شده است:
«مدت تبعید در هر حال کمتر از یکسال نیست، اگر چه بعد از دستگیری توبه نماید و در صورتی که توبه ننماید همچنان در تعبید باقی خواهد ماند.»^[۳۳]
با عنایت به موارد مذکور، انتظار این بود که قانونگذار در بازنگری خود نسبت به قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ ، جنبه حق الناسی این جرم را نیز که در ماده‌۲۱۱ قانون مجازات سال ۱۳۶۱ نادیده انگاشته شده بود ملحوظ نظر قرار می‌داد که متاسفانه نه تنها چنین عملی را انجام نداد ، بلکه بدون ذکر هیچگونه دلیلی اقدام به حذف ماده‌۲۱۱ در قانون سال ۱۳۷۰ نمود که به نظر غیر منطقی می‌آید.
۲-۲- توبه در تعزیرات
در تمامی دوره‌های تاریخی و نظام‌های کیفری، از نظام های استبدادی قبل از انقلاب فرانسه گرفته تا مکاتب کیفری که پس از تحولات فکری در کشورهای غربی پدید آمد، امر مصلحت گرایی در تعیین کیفر و مجازات متداول بوده است.
در قانون مجازات اسلامی نیز مواردی از مصلحت اندیشی دیده می‌شود. مثلاً در فصل سوم از قسمت حد زنا ماده‌۹۴ بیان می‌دارد:
«هر گاه امید به بهبودی مریضی نباشد یا حاکم شرع مصلحت بداند که در حال مرض حد جاری شود یک دسته تازیانه یا ترکه که مشتمل بر صد واحد باشد، فقط یکبار به او زده می شود هر چند همه آنها به بدن محکوم نرسند.» گر چه در حدود این مصلحت اندیشی محدود بوده و کاربرد کمی دارد اما در تعزیرات اصولاً این نظام بر اساس مصلحت اندیشی قضایی پایه گذاری شده است و دلیل بر این ادعا ماده‌ ۱۷ قانون مجازات اسلامی است که بیان می‌‌دارد.
«مجازات بازدارنده تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماعی در قبال تخلف از مقرارت و نظامات حکومتی تعیین می‌‌گردد. . . .»
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار با بهره گرفتن از عبارت «مصلحت اجتماع» در این ماده، مصلحت گرایی در تعیین کیفر و مجازات را مطرح می کند.
ما در این فصل ابتدا مفهوم تعزیر و اقسام آن را بررسی می‌کنیم. سپس به تبیین تأثیر توبه در سقوط کیفر می‌پردازیم.
۲-۲-۱- تعریف تعزیر و اقسام آن
۲-۲-۱-۱- تعریف تعزیر
۲-۲-۱-۱-۱- تعریف لغوی
لغت تعزیر از اضداد به شمار می آید و معانی مختلفی برای آن ذکر شده است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

تعزیر در اصل به معنی جلوگیری و باز داشتن است. لذا تادیبی که به صورت کمتر از حد باشد تعزیر نامیده می شود چرا که باعث عدم بازداشتن مجرم از تکرار جرم می‌گردد.
راغب اصفهانی تعزیر را به معنای نفرت و یاری نمودن گرفته است.
همان گونه که ذکر شد با عنایت به اینکه لغت تغزیر از اضداد به شمار آمده معانی مختلفی برای آن ذکر شده است، اما در مجموعه می‌توان بیش از دوازده معنی برای آن عنوان نمود از جمله:‌ ۱) منع کردن، ۲) باز داشتن، ۳) سرزنش کردن، ۴) تادیب کردن، ۵) تعظیم کردن، ۶) نصرت و یاری نمودن، ۷) گرامی داشتن، ۸) بزرگ داشتن، ۹) زدن، ۱۰) کمک کردن، ۱۱) زیان رساندن، ۱۲) به درد آوردن
۲-۲-۱-۱-۲- تعریف اصطلاحی
مرحوم آیت الله خویی در مبانی تکمله المنهاج در این خصوص می‌فرماید:
هر کس مرتکب فعل حرامی شود یا واجب الهی را با علم و عمل ترک کند،‌ حاکم او را آنطور که مصلحت ببیند تعزیر می‌کند. این نظر مشهور است و خلافی در آن نیست زیرا:
اولاً: حضرت علی (ع) در موارد مختلفی عمل به تعزیر کرده است. ثانیاً: اسلام دینی است که به حفظ نظام مادی و معنوی و اجرای احکام کوشا است و این امر مقتضی است که حاکم هر کس را که مخالف نظام باشد تعزیر کند.
ثالثاً: نصوص خاص دلالت بر جواز تعزیر بوسیله حاکم دارد.»^[۳۴]
امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله در این باره می‌‌‍‌فرماید:
«هر کسی یکی از واجبات را ترک کند یا یکی از محرمات را مرتکب شود بر امام یا نایب اوست که او را به کیفر تعزیر برساند به شرط اینکه ترک واجب و فعل حرام، از گناهان کبیره باشد».^[۳۵]
دکتر گلدوزیان نیز در اینباره در کتاب بایسته‌ای حقوق جزای عمومی می‌نویسد: «تعزیر تادیب با عقوبتی است که نوع و میزان آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی کمتر از حد باشد.» ^[۳۶]
با نگاهی به تعریف ارائه شده از سوی دکتر گلدوزیان که منعبث از ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامی می‌باشد به چند نکته پی خواهیم برد:
۱) تعیین تعزیر به نظر حاکم است که به نظر می رسد در این قسمت قانونگذار به تعریف فقهی تعزیر نظر داشته است و اختیار قاضی در تعیین تعزیر با قانون مجازات اسلامی در بخش تعزیرات محدود شده است.
۲) با توجه به کلمه از قبیلی مشخص می‌شود که انواع تعزیزات، تنها به حبس و شلاق و جزای نقدی محدود نمی‌باشد بلکه امور دیگری نیز ممکن است تعزیر به حساب آیند. چنانکه قانونگذار در ماده ۴۳ همین قانون، وعظ و تهدید را نیز در شمار کیفرهای تعزیری به حساب آورده است.
۳) از مفهوم قسمت اخیر ماده روشن می‌شود که در تعزیرات تنها شلاق بایستی کمتر از حد باشد.
۲-۲-۱-۲- اقسام تعزیر از نظر قانونگذار
قانونگذار اسلامی در ماده ۱۶ قانون مجازات بیان می دارد: «تعزیر، تادیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده است و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد.»
چنانچه قبلاً گفته شد در این ماده با توجه به کلمه «از قبیل» مشخص می‌شود که انواع تعزیرات تنها به حبس و جزای نقدی و شلاق محدود نمی‌شود بلکه امور دیگری نیز ممکن است تعزیر به حساب آیند.
دلیل این امر را می‌توان در ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی عنوان نمود آنجا که بیان می دارد:
«اشخاص ذیل معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می شوند». که در این ماده قانونگذار وعظ و تهدید را هم در شمار کیفرهای تعزیری به حساب آورده است. در نهایت از مواد مذکور استفاده می‌شود که اقسام تعزیر عبارتند از: حبس، جزای نقدی،‌ شلاق، وعظ و تهدید و مانند آن و چه بسا با گذشت زمان برخی از مصادیق تعزیر جای خود را به تعزیرات جدیدی بدهد.
۲-۲-۱-۳- تأثیر توبه در سقوط مجازات‌های تعزیری
یکی از سوالاتی که در ذهن ممکن است در باب تعزیرات نقش بندد،‌ کیفیت توبه در تعزیرات است. فروض مختلفی ممکن است در اینجا وجود داشته باشد که تحقق توبه در هر یک از آنها متفاوت است؛ اگر معایب و جرم تعزیری،‌ منجر به ایجاد حق الناسی نشود مثل فوت نماز و روزه، توبه با پشیمانی و عزم بر عدم بازگشت به گناه و قضاهای مافات محقق می‌شود و اگر در مورد تعزیر حق الناسی هم وجود داشته باشد مثل اکل ربا، اختلاس، سرقت به کمتر از نصاب و . . . تحقق توبه منوط به پشیمانی؛ عزم بر عدم بازگشت و ادای حق مالی به صاحب مال است.
اگر حق الناسی ناشی از غیبت از دیگران باشد، توبه با ندم،‌ عزم بر عدم بازگشت به گناه و استحلال از صاحب حق (در صورت امکان) ممکن خواهد بود و اگر حلالیت طلبی ممکن نباشد باید استغفار کند.
در باب سقوط تعزیر بوسیله توبه باید اذعان کرد: اگر کسی که مستحق تعزیر است قبل از قیام بینه توبه کند تعزیر مانند حد از وی ساقط می‌‌شود و اولویت بر این حکم دلالت دارد چرا که تعزیر مجازاتی اخف از حد است و اگر بعد از قیام بنیه توبه کند حاکم مخیر است که او را عفو کند کما اینکه در صورت اقرار مطلقاً عفو تائب به نظر حاکم بستگی دارد.
۲-۲-۱-۴- بررسی فقهی تاثیر توبه
در متون فقهی عناوین مشهور جرایم تعزیری قابل شناسایی در مصادیقی چون مرتد، ساب النبی، آکل الربا، مکتسل الصلوه و . . . . می‌باشند. لذا به بررسی هر یک از مصادیق بصورت مجزا می‌پردازیم.
۲-۲-۱-۴-۱- مرتد
مرتد کسی است که کفرش مسبوق به اسلام باشد. مرتد بر دو نوع است یا فطری است یا ملی. در تعریف مرتد فطری گفته شده است کسیکه بعد از تولدش بر اسلام کافر شود یعنی یکی از والدین وی مسلمان باشد ولی مرتد ملی فردی است که از کفر برگردد.
قول مشهور فقها این است که مرتد فطری اگر مرد باشد توبه‌اش پذیرفته نمی‌شود و قتل او واجب می‌گردد زوجه‌اش باید عده وفات نگه دارد و اموالش به ورثه‌اش منتقل می‌‌شود.
اما چنانچه مرتد ملی باشد توبه داده شود و چنانچه از توبه امتناع کرد به قتل می‌رسد . در اینکه مدت لازم برای استتابه مرتد ملی چقدر است شهید می گوید: «فیستتاب ثلاثه ایام» که این نظر بسیاری از فقهای امامیه است.
در مورد زن مرتد،‌ اجماع محصل و منقول و نصوص متعدد دلالت دارند که زن مرتد کشته نمی‌‌شود بلکه توبه داده می‌شود اگر توبه کرد که آزاد می‌شود و الاحبس دائم می‌شود و در اوقات نماز تازیانه‌ زده می‌‌شود.