و به عبارت دیگر ظن که طرف راجح احتمالین است چون طبیعتاً همراه با احتمال مرجوح است لذا نمی­تواند به وجه قاطعی واقعیت را ارائه نموده و مفید علم گردد و به همین جهت بنفسه حجت نمی ­باشد مگر آنکه عقل و یا شرع اعتبار آن را حجت بداند.^[۴۰]

بیشتر علوم کنونی بر مبنای فرضیه‌های دانشمندان استوار است و تجربه و مشاهده در آن سهم مهم و انکارناپذیری دارد. درست است که با استقراء ناقص ذهن به درستی نتایجی که به دست آورده یقین ندارد، ولی گاه ظنی که در اثر تجربه های مکرر و طولانی حاصل می‌شود چنان قوی است که می‌تواند جانشین علم شود.انسان به تجربه دریافته است که بر طبیعت، نظم ثابت و ویژه‌ای حکم فرما است و روابط بین اشیا دگرگونی نمی‌یابد.

در علم حقوق، اعتبار استقراء مبتنی بر این فرض است که قانون‌گذار هدف معین دارد و در وضع قواعد همیشه آن را دنبال می‌کند. در نظرش، نیز علت معین در هر حال آثار یکسانی دارد وبه همین دلیل بر تمام قواعد حقوق نوعی هماهنگی ونظم حکم فرماست. ‌بنابرین‏ اگر با جستجو در متون قوانین ملاحظه شود که قانون‌گذار در موارد گوناگون از یک مبنا پیروی ‌کرده‌است،ذهن می‌تواند، بر مبنای حکم غلبه ،از آن احکام جزیی قاعده کلی استنباط کند و در موارد مشابه به کار ببرد؛ زیرا انسان متعارف به ظن قوی اعتماد می‌کند واز بیم گمراهی دریچه‌ی معرفت را به روی خود نمی‌بندد^[۴۱] بر این اساس برخی از حقوق ‌دانان گفته‌اند که مادامی که ما می‌توانیم ‌بر مبنای‌ غلبه وبا بررسی احکام جزیی قاعده کلی استنباط کنیم که عرف نیز آن را تأیید می‌کند ،چرا باید به اصول عملیه‌ای متمسک شویم که تنها یک حکم ظاهری به وجود می‌آورد از نظر این دسته حقوق ‌دانان استناد به اصل عملی در صورتی ممکن است که هیچ راهی برای استنباط روح قانون موجود نباشد و دلیل دیگری در کشف اراده قانون‌گذار به نظر نرسد، در حالی که ما با تفحص و بررسی در قوانین می‌بینیم که قانون‌گذار در موارد گوناگون از یک مبنا متابعت ‌کرده‌است و ذهن می‌تواند بر مبنای حکم غلبه، از آن احکام جزئی قاعده‌ای کلی استنباط و در موارد مشابه به کار ببرد و این اماره‌ای که از دل قوانین بر می‌آید می‌تواند راه گشای قضات ،وکلا وحقوقدانان در بسیاری از مواردی که دلیل قطعی و یقینی وجود ندارد، باشد. برخی حقوق ‌دانان در همین مورد تصریح کرده‌اند استناد به اصل آخرین راه نجات است و آنان که، به دلیل شتابزدگی یا ناتوانی از دستیابی به روح قانون، به استصحاب یا سایر اصول عملی استناد می‌کنند، راهی خطا می‌روند.^[۴۲]

به بیان دیگر از دیدگاه فقه و اصول آنچه حقوق ‌دانان اسلامی را محتاط و محدود می‌کند و مانع از آن می‌شود که با استناد به استقراء و غلبه، اصول عملیه را نادیده بگیرند اصل حجیت قطع و یقین و یا اصل عدم حجیت ظن است از یکسو استقراء و غلبه مفید قطع و یقین نیستند و از سوی دیگر اصول عملیه مستند به ادله قطعی و یقین هستند. اگر سخن آن دسته از حقوقدانانی که در اماره سازی و تعمیم از طریق استقراء، افراط می‌کنند توضیح دهیم، باید بگوئیم که منظور آن ها این است که با استقراء و تعمیم استقرایی، ظاهری می‌سازیم که بر اصل مقدم می‌شود لکن نباید فراموش کرد که فقها و اصولیین فرمودند که اصل بر ظاهر مقدم است، مگر در مواردی که دلیل خاص بر اجازه تقدم ظاهر بر اصل وجود داشته باشد.

مبحث دوم: کیفیّت حجیّت امارات

در رابطه با امارات ظنیه و ظن به احکام در دو مقام بحث می­ شود:

مقام اول: آیا امکان تعبد به ظن وجود دارد؟

مقام دوم: آیا وقوع تعبد به ظن ممکن است یا محال؟ آیا شارع مقدس می ­تواند بندگانش را در برابر ظنون متعبد سازد یا خیر؟

و به عبارت دیگر: آیا امارات ظنیه همانند قطع در حق ما حجت و واجب الاتباع هستند یا خیر؟

منظور از تعبد یعنی اینکه: بنده وقتی می­خواهد عملی را ‌بر اساس اماره انجام دهد بتواند به خداوند استناد دهد و بگوید چون مولی دستور داده من انجام می­دهم و مقام ‌عبودیت و ربوبیّت اقتضا دارد که متعبد ‌به این عمل شوم چه آن عمل تعبدی باشد و چه توصلی و منظور از امکان و امتناع عبارت است از اینکه: آیا ممکن است به خاطر تعبد به امارات ظنیه تالی فاسدی مترتب شود یا خیر؟

و امّا مقام وقوع: یعنی پس از فرض امکان تعبد به ظن آیا در خارج هم تعبد به ظن واقع شده یا خیر؟ و به عبارت واضحتر آیا در خارج می­توانیم روی اماره­ی بخصوصی انگشت گذاشته و ادعا کنیم که این اماره شرعاً یا عقلاً حجت شده یا خیر؟^[۴۳]

گفتار اول: امکان تعبد به ظن

در مرحله امکان و استحاله­ی تعبد به ظن دو نظریه وجود دارد:

1. 1. جناب ابن قبه که از متکلمین برجسته­ی امامیه بوده و در آغاز از دانشمندان عامه بوده سپس مسلک امامیه را انتخاب نموده می­گوید: تعبد به امارات ظنیه تالی فاسد دارد و محال است که شارع ما را به آن ها متعبد کند البته ابن قبه این سخن را در رابطه با ممنوعیت عمل به خبر واحد بر زبان جاری ساخته ولی درضمن استدلالی بر این مدعا دو دلیل اقامه نموده که دلیل دوم ایشان عام است و مطلق امارات ظنیه را شامل می­ شود.

1. مشهور فقها و متکلمین امامیه از قدیم الایام تا زمان ما طرفدار امکان تعبد هستند و می­گویند بر تعبد به امارات ظنیه تالی فاسدی مترتب نیست.^[۴۴]

دلایل ابن قبه: ابن قبه برای امتناع تعبد به ظن به دو وجه استدلال کرده ­اند. استدلال اول اینکه اگر عمل به خبر واحد در فروع جایز باشد، عمل به آن در اصول اعتقادی نیز جایز خواهد بود پس اگر کسی که عادل است از جانب خداوند خبر دهد قبولش لازم خواهد بود بدون اینکه نیاز به دلیل و معجزه باشد. (و حال آنکه در اصول عقاید چنین چیزی پذیرفته نیست. تنها با بینه و معجزه صدق گفتار پیامبر(ص) دانسته می­ شود) و لازم باطل فالملزوم مثله: لازم و ملزوم با هم ملازمه دارند؛ چون هر دو خبر واحد هستند و ملاک در هر دو یکی است. و لازم نیز باطل است چون اجماع همه شرایع و ادیان آسمانی قائم است بر اینکه در اصول دین تعبد به خبر واحد جایز نیست. در نتیجه ملزوم نیز مثل لازم باطل است یعنی در فروع دین هم نمی‌توان به خبر واحد متعبد شد.

استدلال دوم: این مسئله مستلزم حلال کردن حرام و حرام کردن حلال است اگر حکم واقعی حلال بودن باشد و خبر واحدی بر حرمت آن دلالت کند یا به عکس^[۴۵] باعث القاء در مفسده و یا تفویت مصلحت می‌شود و لازم باطل چون قبیح است و ملزوم هم مثلش است پس تعبد به اماره صحیح نیست.^[۴۶]

مشهور علما برای اثبات امکان تعبد به ظن استدلال کرده ­اند به اینکه:

ما قطع داریم به اینکه از تعبد به ظن هیچگونه تالی فاسدی لازم نمی­آید و برطبق قطع خودمان عمل می­کنیم یعنی حکم می­کنیم به امکان تعبد.