معمول بودن اختلاف به معنای معمول بودن مراجعه به مراجع قضایی برای حل و فصل آن­ نیست. افراد می ­توانند به جای این که خود را در روند طولانی و پرهزینه دادرسی درگیر کنند، از پیش جلوی این زیان­ها را بگیرند^[۸۹].

یکی از راه­های پیش گیری از بروز اختلافات، استفاده از شروطی است که قرارداد را منعطف و آن را با اوضاع و احوال جدید منطبق می­ کند. با بهره گرفتن از شروط باز ‌می‌توان موضوعاتی را در قرارداد، باز و مسکوت نگاه داشت تا در آینده و با توجه به شرایطی که پیش می ­آید تکمیل شوند. این شیوه نه تنها روابط حقوقی دو طرف را خدشه­دار نمی­کند که به تقویت آن کمک قابل توجهی می­ نماید.

قرارداد باز از یک سو از تحمیل تنگناهای مراجع قضایی چون هزینه­ ها، تشریفات، روند طولانی دادرسی و افشای اسرار معاملاتی و مراجع شبه قضایی چون عدم دقت و احساس مسئولیت داوران، پیچیدگی طرق شکایت از احکام داروی، ضعف و عدم استدلال در بسیاری از آرای داوری وهزینه بالنسبه زیاد جلوگیری می­ کند و از سوی دیگر با تطبیق قرارداد با شرایط جدید، امکان اجرای مطلوب و کارآمد آن را فراهم ‌می‌آورد.

عدم توفیق رواج قراردادهای باز از نادیده انگاشتن کارکرد آن در حل و فصل اختلافات و تنگناهای مقررات داخلی کشورها ناشی می­ شود. واقعیت آن است که تداوم حیات داوری علی رغم وجود شیوه ­های قراردادی حل و فصل اختلافات ‌بر اساس نظریه قرارداد ناقص، تشریفات و هزینه کم­تر و سرعت بیش­تر توسط اشخاصی است که دو طرف در انتخاب آن­ها دخیل بوده ­اند.^[۹۰] در حالی که قراردادهای باز نه تنها خدشه­ای به روابط حقوقی دو طرف وارد نمی­کند که کمک قابل توجهی به تقویت آن می­ کند.

۳٫۱٫۲ گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک

افراد در مواجهه با ریسک و احتمالاتی که ممکن است در آینده با آن روبه‌رو شوند رفتارهای متفاوتی دارند. در یک نگاه کلی گروهی به حذف و اجتناب از ریسک­ها می­اندیشند. بدین صورت که با تمامی احتمالات آتی وضعیت روابط حقوقی خود را تعیین ‌می‌کنند. گروه دیگر با در نظر گرفتن این مطلب که ریسک امری اجتناب ناپذیر و آینده نامعلوم است از ریسک­ها استقبال ‌می‌کنند. این دسته رفتارهای متفاوتی در مواجهه با ریسک­ها دارند.

گروه اول در روابط حقوقی خود قراردادهایی را منعقد ‌می‌کنند که تمامی جزییات در آن مشخص شده باشد تا در آینده از اختلافات جلوگیری کنند. حال آن که از فراوانی ریسک­هایی که ممکن است در ادامه با آن مواجه شوند و وجود روش­هایی برای تعیین و مدیریت آن­ها آگاهی دارند. به واقع قراردادهایی با شروط ثابت منعقد ‌می‌کنند بی­آن­که از منافع و زیان­های احتمالی آن اطلاعی داشته باشند. گروه دیگر باید به مدیریت ریسک بپردازند. شناسایی ریسک­ها یکی از مهم­ترین مراحل در مدیریت آن­ها است. ناتوانی در شناسایی یک یا چند پیشامد ممکن است زیان­های فراوانی به دنبال داشته باشد. ‌بنابرین‏ شناسایی آن­ها و عوامل مؤثر بر آن اهمیت زیادی دارد. از طرفی روش علمی وجود ندارد که منجر به ناشناخته ماندن ریسک­های متعددی می­ شود. در فرایند شناسایی باید ‌به این سؤال پاسخ داد که «اگر این اتفاق بیفتد چه می­ شود؟»

از نظر حقوقی قرارداد باز نهادی است که روابط حقوقی دو طرف را منطبق با شرایط و تحولات بازار هماهنگ می­ کند، دشواری­های مدیریت ریسک چون زمان طولانی شناسایی ریسک­ها و هزینه فراوان را به همراه ندارد. وانگهی محدودیت عقل آدمیان مانع از آن می­ شود که همه احتمالات را تصور کنند و ریسک ها را به نحو صحیح تخصیص دهند. از این رو قراردادهای باز جذابیت و کارایی بسیار بیش­تری نسبت به سایر ابزارهای سرمایه گذاری دارند.^[۹۱]

افرادی که به انعقاد قرارداد روی می ­آورند نسبت به بسیاری از حوادث و شرایطی که ممکن است در آینده با آن مواجه شوند اطلاع چندانی ندارند به‌ویژه که اطلاع از این موارد در برخی شرایط غیر ممکن است. بدین ترتیب با انعقاد قرارداد، خود را در معرض ریسک­هایی قرار می­ دهند که هیچ راه­کاری برای مقابله با آن­ها پیش‌بینی نکرده ­اند که موجب ورود ضرر جبران ناپذیر و تنازعاتی می شود و در برخی موارد تدوام قرارداد را ناممکن می­سازد. استفاده از شروط باز، بسیاری از این ریسک ها را پوشش می­دهد و از نزاع احتمالی در آینده جلوگیری می­ کند^[۹۲].

افراد به دلیل منافعی که آن­ها از روابط مشترک که تا پایان قرارداد باز می­ماند به قراردادهای باز وارد می­شوند. این قراردادها در عین حالی که اختیار لازم را در اجرای قرارداد برای یک طرف فراهم ‌می‌آورد، موجب افزایش بازده مشترک او نیز می­ شود. اغلب انگیزه لازم با تأمین این مطلب که اختیار داشتن موجب اعاده بازده عملکرد و اجرا طبق شرط سهل انگاری فراهم می­ شود. در عمل از آن­جایی که هزینه­ ها و بازدهی­ها تقسیم می­شوند و نقصی که در تنظیم اجرای شروط وجود دارد این قراردادها برای اجرای اختیاری مطلوب نیستند. هنوز قراردادهای با شروط باز علی رغم عیوبی که دارند جذاب هستند. چرا که ریسک شخصی^[۹۳] و ریسک مشترک^[۹۴] را در زمان عقد قرارداد بهتر از قراردادهای با شروط اجرای ثابت^[۹۵] برقرارمی­کنند. این برابری میان ریسک­ها ممکن است تا حد زیادی هزینه ورود به یک قرارداد برطبق شروط نامعین^[۹۶] را کاهش دهد. استفاده از شروط باز انگیزه دو طرف را برای تست به منظور تعیین دقیق­تر احتمال یا ارزش یا چانه زدن بیش از احتمالاتی که ممکن است به از دست دادن یک طرف بر طبق شرط ثابت کاهش می­دهد اما موجب نمی­ شود که قرارداد جذابیت کمتری از سرمایه­ گذاری­های جایگزین داشته باشد.

رویکردهای اقتصادی متعددی برای شناسایی ریسک­ها پیشنهاد ‌شده‌اند که هر یک محدودیت­های خود را دارند. نظریه­ های اقتصادی نیز قرارداد باز را از نظر دور نداشته­اند. چنان‌که نظریه اقتصادی کلاسیک بر فرض اطمینان استوار بود و رفتار اقتصادی عامل­های فردی را نادیده می­گرفت. در حالی که نظریه اقتصادی پیشنهاد می­ کند با بهره گرفتن از برخی قراردادها به صورت صریح یا ضمنی ریسک­های یک عامل اقتصادی به عامل دیگر انتقال داده شود^[۹۷]. از این رو قراردادهای باز ابزاری برای تعیین ریسک­ها حسب اوضاع و احوال آینده به حساب می­آیند.

۳٫۲ مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخ­های آن

۳٫۲٫۱ گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخ­های آن

۳٫۲٫۱٫۱ اشکالات حقوقی

عقود لازم الاجرا در نظام­های حقوقی مختلف بسته به رویکردهای حاکم بر آن شناسایی ‌شده‌اند. به دنبال نظریه قرارداد ناقص، قراردادهای باز در نظام­های حقوقی مطرح شد. این امر ریشه در نیازهای جامعه داشت تا ضمن پاسخ به آن­ها حقوق طرف­های قرارداد را تأمین کند.

بسیاری از حقوق­دانان که در این باره به بحث و گفت و گو پرداخته­اند معتقدند انعقاد قراردادی که در آن ابهامات وسیعی وجود دارد با ایرادات اساسی روبه‌رو است. از این رو حقوق بسیاری از کشورها با عدم پذیرش این نهاد به حمایت از جامعه در برابر آثار نامطلوب آن پرداخته است. برخی نیز با ارشاد افراد به طراحی قراردادهای کامل در صدد کاستن از قراردادهای باز و زوال آن­ها هستند^[۹۸].