۳- مفهوم شخص متعارف

سومین نکته‌ای که در اینجا باید بدان بپردازیم مربوط به مفهوم شخص متعارف برای پیش‌بینی آثار ناشی از نقض است .

در قسمت اخیر ماده ۲۵ تصریح شده است که یا باید شخص نقض کننده واقعاً آثار نقض را پیش‌بینی کند یا یک شخص متعارف همانند او در اوضاع و احوال مشابه چنین نتایج و آثاری را پیش‌بینی نماید . فرض نخست که ناظر به علم و اطلاع واقعی شخص عهدشکن است، بحث خاصی ندارد و ما هم از آن می‌گذریم . اما ‌در مورد مفهوم شخص متعارف ذکر توضیحاتی ضروری است.

این نهاد که بیشتر ملهم و برگرفته از نظام حقوقی کامن لا است، بدین معنا است که به جای شخص عهدشکن باید تاجری متعارف را نشاند و دید که آیا وی در اوضاع و احوال مشابه و در همان رشته و صنف خاص تجارت می‌توانسته است آثاری را که نقض ایجاد ‌کرده‌است، پیش‌بینی کند یا خیر.

به نظر می‌رسد با توجه به عبارت «در همان اوضاع و احوال مشابه» مندرج در متن ماده ۲۵، نه تنها موقعیت‌های مختلف مورد ارزیابی قرار می‌گیرد؛ بلکه به اوضاع بازار جهانی و داخلی، قوانین، سیاست‌ها و معاملات قبلی و دیگر عوامل نیز توجه می‌شود .

گفتنی است که در این کنوانسیون هیچ یک از دو معیار شخصی یا نوعی به صورت مطلق پذیرفته نشده است؛ یعنی گفته نشده است که طرف نقض کننده باید شخصاً نتایج نقض را پیش‌بینی کند؛ چرا که به نفع افرادی است که کمتر می‌دانند و در نتیجه کمتر می‌توانند پیش‌بینی کنند. از سوی دیگر، این معیار هم که فقط باید شخص متعارف را ملاک عمل قرار داد، مورد قبول واقع نشده است؛ زیرا در این صورت ممکن است تاجری بسیار زیرک و باهوش، اطلاعات یا قابلیت پیش‌بینی به مراتب بیشتری نسبت به همتایان خود داشته باشد ولی پشت سر فرد متعارف پنهان شود و از مسئولیت بگریزد. به همین جهت در بین دو عبارت قسمت اخیر ماده ۲۵ از حرف «و» استفاده شده نه «یا» ؛ بدین سان از نگاه تدوین کنندگان کنوانسیون معافیت از مسئولیت ناشی از نقض اساسی منوط به وجود هر دو شرط است: هم خود نقض کننده نتایج ناشی از نقض را پیش‌بینی نکرده باشد و هم یک شخص متعارف در اوضاع و احوال مشابه قادر به پیش‌بینی آن نبوده باشد.

از این رو، اگر نقض کننده به دلیل مهارت و تبحر شخصی خاص خویش، مطلع از آثار نقض بوده و آن را پیش‌بینی ‌کرده‌است ولی یک شخص متعارف در آن اوضاع و احوال قادر به پیش‌بینی آن نبوده یا به عکس، نقض کننده آثار نقض خویش را پیش‌بینی نکرده است لیکن یک شخص متعارف در چنین اوضاع و احوالی می‌توانسته آن را پیش‌بینی کند، نقض اساسی به معنای مندرج در ماده ۲۵ محقق خواهد شد. در حالی که اگر حرف عطف «یا» بین دو عبارت درج می‌شد، این نتیجه را در پی داشت که هر کدام از آن‌ ها بالانفراد برای معافیت نقض کننده از مسئولیت ناشی از نقض اساسی کافی است. (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴: ۳۲) (جویباری، ۱۳۸۱ : ۳۱۴-۳۱۶)

۴- بار اثبات

پرسش این است که چه کسی باید ثابت کند این نتایج قابل پیش‌بینی بوده است یا خیر: نقض کننده یا زیان‌دیده؟

از ماده ۱۰ کنوانسیون لاهه به وضوح چنین استنباط می‌شود که این زیان‌دیده است که باید اثبات کند نقض کننده آثار نقض خود را در زمان انعقاد قرارداد می‌دانسته است یا می‌بایست بداند. به هنگام تدوین و تنظیم قسمت اخیر ماده ۲۵، بحث‌های مفصلی میان نمایندگان کشورهای مختلف درگرفت. ابتدا قرار بود متن چنین تنظیم شود «اگر طرف نقض کننده چنین نتیجه‌ای را می‌توانسته پیش‌بینی می‌کرده و یک فرد متعارف همانند او و در شرایط و اوضاع مشابه چنین نتیجه‌ای را می‌توانسته پیش‌بینی کند» ؛ یعنی تقریباً همان چیزی که در ماده ۱۰ کنوانسیون لاهه آمده بود.

بدین ترتیب بار اثبات به عهده زیان‌دیده قرار می‌گرفت که خوشبختانه با اصرار هیئت نمایندگی فیلیپین، قسمت آخر ماده ۲۵ با اضافه شدن کلمه «مگر اینکه» به کیفیت حاضر درآمده است. از نحوه تنظیم عبارت اخیر این ماده به سهولت می‌توان دریافت که بار اثبات به عهده نقض کننده قرار گرفته است. زیرا برابر صدر ماده ۲۵ اصل این است که ورود خسارت به منافع عمده مورد انتظار طرف مقابل از قرارداد، نقض اساسی قرارداد تلقی شده و موجب ایجاد حق فسخ است؛ اثبات خلاف آن از مجرای غیرقابل پیش‌بینی بودن آثار ناشی از نقض با کسی است که خلاف اصل را ادعا می‌کند .

در واقع آنچه زیان‌دیده باید اثبات کند، این است که نقض انجام شده و این نقض نیز به منافع عمده مورد انتظار وی خلل جدی وارد ساخته و در نتیجه اساسی است .

نکاتی که تاکنون ‌در مورد مفهوم نقض اساسی و عناصر و اجزاء تشکیل دهنده آن گفته شد، گرچه نشانگر آن است که تدوین کنندگان کنوانسیون بسیار تلاش کرده‌اند تا مفهوم عینی‌تر و واقع بینانه تری از نقض اساسی قرارداد نسبت به آنچه در کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه آمده بود، ارائه کنند، لیکن وسواس و اختلاف بسیار آن‌ ها موجب شد که به قول یکی از نویسندگان، تعریف نقض اساسی که طی ۱۰ سال مذاکره همواره یکی از بحث انگیزترین مباحث بوده است، نهایتاًً نه روشن‌ترین و نه عالی‌ترین تعریف از میان تعاریف ارائه شده باشد. به نحوی که ذکر دو واژه بسیار نزدیک در تعریف این مفهوم در متن فرانسوی کنوانسیون، یعنی “essentielle”و “substantiellement” به نوعی بازی با الفاظ بدل شده است.

به دلیل همین ابهامی که در تعریف نقض اساسی وجود دارد، همچنان که در بررسی و مطالعه برخی آرای صادره از دادگاه‌های داخلی کشورهای مختلف نیز، متوجه می‌شویم نقش قضات در ارزیابی آن بسیار مهم است و پیش‌بینی می‌شود که دادگاه‌ها در اعمال این متن از قواعد ملی‌شان الهام بگیرند. آنچه موجب برداشت‌ها و رویه‌های متفاوت در کشورهای مختلف شده و نتیجتاً برخلاف هدف اولیه و عمده تدوین کنندگان کنوانسیون که همان اجرای یکنواخت مفاد کنوانسیون و متحدالشکل ساختن آن بوده است، می‌باشد.

در هر حال، در مقام عمل، تمیز و تشخیص نقض اساسی و غیراساسی از یکدیگر و همین طور قابلیت پیش‌بینی ضرر از سوی هر یک از طرفین قرارداد، با توجه به انعطاف پذیری که هر یک از این مفاهیم دارند و برداشت‌های متفاوتی که می‌توان از آن‌ ها داشت، بسیار دشوار بوده و اندکی بی دقتی و اشتباه در تشخیص این امور ممکن است مشکلات جدی در پی داشته باشد؛ زیرا در فرض اخیر، ممکن است دادگاه نقض انجام شده را غیراساسی و یا آثار نقض را غیرقابل پیش‌بینی، تشخیص داده و نهایتاًً فسخ را غیرموجه اعلام کند؛ نتیجه‌ای که سبب می‌شود طرفی که به تصور وقوع نقض اساسی قرارداد، ضمن خودداری از اجرای تعهدات خویش، اعلام فسخ کرده و حتی درصدد آن بوده که خسارات ناشی از این نقض را نیز مطالبه نماید، خود محکوم به ارتکاب نقض اساسی قرارداد و قبول آثار ناشی از آن در برابر طرف مقابل گردد.

به همین جهت اغلب طرفین، به ویژه خریداران، سعی می‌کنند از خطر فوق اجتناب کرده و با اعطاء مهلت اضافی به طرف مقابل و عدم اجرای تعهد در آن مدت به استناد مواد ۴۷ و ۶۳ قسمت «ب» مواد ۴۹ و ۶۴ کنوانسیون قرارداد را فسخ کنند. مدتی که در صورت معقول و متعارف بودن، این امکان را به ذینفع می‌دهد تا بدون نگرانی از اساسی بودن یا نبودن نقض انجام شده، قرارداد را فسخ کند.