• منافع آدمی مادام که استیفا نشده یا موضوع قرارداد واقع نگشته معدوم است و ما محسوب نمی‌شود و بنابراین تسبیب در تلف متصور نیست.

با این حال می‌توان به دفاع از مخالفان مشهور چنین گفت:
اولاً عدم جریان قاعده‌ی لاضرر در عدمیات در جای خود قابل انکار است و انصافا ورود خسارت بر کارگری که توسط قهر و زور از کار بازداشته شده، جای تردید ندارد و چنان چه به موجب قانون، شخص مجرم ملزم به پرداخت خسارت ناشی از جرم نگردد، این زیانی است که قانون‌گذار به زیان دیده وارد ساخته است و چون ورود ضرر منتسب به مقام تشریع می‌گردد به موجب قاعده‌ی لاضرر، برائت ذمّه‌ی مجرم منتفی است و به پرداخت خسارت ملزم خواهد بود.
ثانیاً حسب تعریف رایج، مال چیزی است که عقلاً در مقابل آن، مال پرداخت کنند و بی‌گمان نیروی بالقوه کار انسان در بازار با پول مبادله می‌شود و اعتبار مالیت آن نیازی به استیفا و یا انعقاد قرارداد ندارد. پیروان مشهور خود تصدیق دارند که چنان چه کارگر اجیر شده‌ای بازداشت شود و نتواند کار کند، بازداشت کننده‌ ضامن اجرت او خواهد بود (ریاض المسائل، ج۳۷، ص ۴۰) و لذا جای این سؤال است که آیا صرف انعقاد قرار اجاره می‌تواند به امری که مالیت ندارد مالیت ببخشد؟ به خصوص آن که صدق «تفویت» در این مورد، مسلّم است و برای تحقق اتلاف و تسبیب صدق تفویت کفایت می‌کند. مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز بر خلاف مشهور، نظریه ضمان را پذیرفته است (العروه الوثقی، ج۵، ص ۴۰).
آن چه گفته شد جنبه علمی و تحقیقی دارد، اما از نظر قضایی، فتاوی مراجع تقلید معاصر به پیروی از نظر مشهور فقهای امامیه، بیش‌تر مبنی بر عدم ضمان منافع است. ^[۸]

۱-۴-۹- ضمان کار در قوانین جاری

در قانون مدنی ایران، حکم ضمان استیفا به طور عام در ماده‌ی ۳۳۶و ۳۳۷ آمده، ولی حکم ضمان کاری که به قهر و زور استیفا شده و به اصطلاح « بیگاری» مطرح نگردیده است.
علت عدم طرح مسأله آن است که موضوع جنبه مدنی صرف ندارد و جای طرح آن در قوانین جزایی است و لذا ماده‌ی ۱۳۵ قانون مجازات عمومی و تبصره آن، لزوم تدارک و جبران زیان‌های وارد را متعرض شده بود که مشابه آن در ماده‌ی ۶۰۱ قانون مجازات اسلامی آمده است. ^[۹]
در مورد ضمان محرومیت از کار، بدون بهره‌کشی و استیفا نیز در قانون مدنی سخنی به میان نیامده است، هر چند می‌توان از روح قانون حاکم بر غصب و تسبیب و اتلاف، حکم مسأله را استنباط کرد.
به نظر می‌رسد علت عدم تعرض قانون مدنی به این مسأله که بیش‌تر جنبه جزایی و کیفری داشته تا مدنی، این است که این مسأله از نظر فقهای امامیه محل تأمل و تردید است و قانون مدنی در خصوص این گونه موارد همواره سکوت کرده است.
شاید طرح و تصویب قانون مسئولیت مدنی در سال ۱۳۳۹ و الزام خسارت زننده به جبران خسارات و توسعه آن به اموال موجود و یا عدم النفع، معلول خلأ نص و صراحت قانونی مدنی بوده است.

۱-۴-۱۰- شیوه‌های ابراء ذمّه (بازگرداندن اصل مال)

۱-۴-۱۰-۱- باز گرداندن اصل مال در صورت موجود بودن آن

شخصی که با وضع ید بر مال غیر استیلا می‌یابد و ضمان بر وی مستقر می‌گردد، مادام که عین مال وجود دارد ملزم است با ردّ آن از عهده‌ی ضمان برآید. نه غاصب می‌تواند از ردّ عین خودداری کند و مال دیگری را به جای آن به صاحب مال پرداخت کند، و نه صاحب مال می‌تواند غاصب را به پرداخت پول یا تسلیم مال دیگری ملزم سازد، هر چند ردّ عین موجب ضرر غاصب شود، مانند بازگرداندن تیرآهنی که در بنا به کار رفته یا نخی که در دوخت مورد استفاده قرار گرفته است (جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۷۶؛ تحریر الوسیله، ج۲، ص ۱۷۷؛ تذکره الفقهاء، ج۲، ص ۳۸۰-۳۷۹ و ایضاح الفواند، ج۲، ص ۱۸۷). ^[۱۰]
ممکن است به نظر آید که در فرض ورود ضرر به غاصب، درخواست عین توسط مالک از مصادیق سوء استفاده از حق است، ولی این پندار صحیح نیست؛ زیرا: احقاق حق با سوء استفاده از حق متفاوت است. سوء استفاده مربوط به موردی است که شخصی با بهره گرفتن از حق خویش و اعمال آن موجب ضرر دیگری گردد بدون آن که میان آنان رابطه‌ای وجود داشته باشد.
مسائل
مسأله ۱٫ هرگاه ردّ عین مستلزم تلف جانی و یا از بین رفتن اموال مورد احترام دیگران شود، غاصب می‌تواند با پرداخت قیمت و یا جنس معادل آن، عهده‌ی خویش را مبری سازد. مثل آن که قطعه چوب مغصوب در قایقی به کار رفته و مالک در حالی که قایق بر روی آب است مال خویش را مطالبه کند (همان).
حکم این مسأله از نظر فقهی، مبتنی بر قاعده‌ی ترجیح اهم بر مهم است که در فرض تزاحم و تعارض حقوق به کار می‌رود و لذا به نظر می‌رسد که می‌توان موارد دیگری را نیز بر آن افزود. به طور مثال، هر گاه تیرآهنی مغصوب در پل و یا گذرگاهی عمومی به کار رفته باشد، چنان چه مالک تیرآهن بر استرداد عین مال خویش اصرار ورزد و تخریب محل موجب اخلال در عبور و مرور مردم شود، بی‌گمان دادگاه به استرداد عین حکم نخواهد کرد و به جای آن به جبران خسارت رأی خواهد داد و نیز اگر رد عین مال موجب تخریبی عظیم و تفریط و تضیع اموال هر چند متعلق به مالک خصوصی که همان غاصب است گردد، به نظرمی‌رسد با توجه به ادلّه اسراف و تبذیر، حکم به رد عین مشکل و بعید است و باید از طریق پرداخت بدل، خسارات مالک جبران گردد.
مسأله ۲٫ هر گاه مال مغصوب با مال دیگری چنان ممزوج شود که قابل تمیز نباشد، مانند مخلوط شدن دو بنزین و یا دو روغن و یا دو گندم مشابه، در مورد وظیفه غاصب، میان فقها دو نظر وجود دارد. بعضی معتقدند چاره‌ای جز شرکت مالک با غاصب نیست و بنابراین: به نسبت سهام شریک خواهند شد (غصب، ص ۱۰۳)، ولی بعضی دیگرمعتقدند که این مورد مانند مورد تلف است که غاصب موظف به پرداخت قیمت می‌گردد. مشهور با نظریه اول موافقند (تذکره الفقهاء، ج۲، ص ۳۳۸؛ جواهرالکلام، ج۳۷، ص ۱۶۰ و شهید ثانی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، ج۲، ص ۲۵۱) البته اگر انتزاع ممکن باشد غاصب ملزم است مال مغصوب را جدا کند و به صاحبش مسترد دارد، هر چند که مشقّت زیاد بر وی وارد آید؛ مثل آن که گندم را غصب کرده و با جو مخلوط ساخته باشد (تحریر الوسیله، ج۲، ص ۱۷۷). آن چه گفته شد در جایی است که مالک و ضامن درباره‌ی تسلیم مال دیگری به توافق نرسند و الّا اگر به جای مال غصب شده، مال دیگری تأدیه‌ی گردد بی‌تردید بلامانع است.

۱-۴-۱۰-۲- جبران خسارت در صورت ناقص و یا معیوب شدن مال

هر گاه مال مورد استیلا ناقص و یا معیوب شده باشد، غاصب باید علاوه بر ردّ عین، تفاوت صحیح و معیب (آرش) را به صاحب مال پرداخت کند و مالک نمی‌تواند با خودداری از قبول عین معیوب، تمام ثمن را از غاصب بخواهد (تحریر الوسیله، ج۲، ص ۱۸۰). مثلاً اگر کسی اتومبیل دیگری را بدون اذن او سوار شود و در راه سپر اتومبیل را به دیوار بزند به طوری که بر آن آسیب وارد آید، مالک فقط می‌تواند مطالبه خسارت کند، هر چند که به علت آسیب شدید مجبور شود آن را به فروشد و سپر دیگری تهیه‌ی کند و نمی تواند شخص متصرف را ملزم سازد که سپر را برای خود بردارد و تمام قیمت آن را بدهد.
هر گاه مال مغصوب چنان تغییر کند که نمی‌رود نام اولیه خود را از دست بدهد، مثل آن که غاصب گوسفند مغصوب را ذبح کند- که پس از ذبح نمی‌رود نام گوسفند برای «گوشت» به کار نمی‌رود- به نظر فقهای امامیه، در این مورد هم غاصب ملزم به پرداخت تفاوت قیمت است (جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۸۳).
قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه در ماده‌ی ۳۳۰ مقرر می‌دارد: «اگر کسی حیوان متعلق به غیر را بدون اذن صاحب آن بکشد، باید تفاوت قیمت زنده و کشته آن را بدهد».

۱-۴-۱۰-۳- پرداخت بدل در صورت وجود عین و عدم امکان ردّ آن

هر گاه عین موجود باشد، ولی به عللی ردّ آن امکان‌پذیر نباشد، غاصب موظف است بدل آن را به مالک بدهد. این بدل را در اصطلاح فقه «بدل حیلوله» می‌نامند. ذیل ماده‌ی ۳۱۱ قانون مدنی ایران اشاره به همین موضوع است «… و اگر به علت دیگری ردّ عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد».

۱-۴-۱۰-۴- پرداخت معادل در صورت تلف عین

هر گاه عین تلف گردد، باید معادل آن به صاحب مال تأدیه‌ی شود. پرداخت معادل به دو طریق انجام می‌شود:۱) دادن مثل، ۲) پرداخت قیمت. دادن مثل در صورتی است که مال تلف شده مثلی باشد و پرداخت قیمت در موردی است که مال مزبور قیمی باشد. هرگاه مال تلف شده مثلی باشد، مسئول موظف است مثل آن را به مالک مسترد دارد، خواه قیمت بازار ارزان‌تر باشد و خواه گران‌تر و مالک نمی‌تواند از او قیمت را مطالبه کند. در این مسأله میان فقها اختلاف ‌نظر وجود دارد (ایضاح الفوائد، ج۲، ص ۱۷۵؛ مکاسب، ص ۱۰۷، مامقانی، عبدالله، غایه الآمال، ص۳۰۱ و منبه الطالب، ج۱، ص ۱۳۵) و حتی صاحب جواهر می‌گوید: این مطلب از قطعیات فقه است (جواهرالکلام، ج۳۷، ص ۸۵).
ظاهراً ماده‌ی ۳۱۱ قانون مدنی ایران که مقرر می‌دارد «… باید مثل یا قیمت آن را بدهد» در بیان ذکر کلی مطلب است و بدان معنا است که حسب مورد، چنان چه مثلی است مثل و چنان چه قیمتی است قیمت باید پرداخت شود، نه این که غاصب را در تأدیه‌ی مثل یا قیمت مختار بداند و این نکته از مواد دیگر قانونی مدنی به خوبی آشکار می‌گردد.
۱-۴-۱۱- تعریف مثلی و قیمی
در خصوص تعریف مثلی و قیمی و تمیز هر یک از دیگری در فقه سخن بسیار گفته شده که اهمّ آن‌ها عبارت است از:
الف) مثلی آن است که اجزایش از نظر قیمت به نسبت متساوی باشند. مانند گندم که اگر صد کیلو از آن ده هزار تومان باشد، پنجاه کیلو آن پنج هزار تومان است و به موازات کم و زیاد شدن گندم، قیمت هم کم و زیاد می‌گردد، در حالی که قیمی، مانند فرش و گوسفند، چنین نیست و چنین تناسبی در اجزای آن مشاهده نمی‌شود.
با آن که در تعریف مثلی مشهور فقها بر این نظر هستند، ولی این نظر مورد نقد و ایراد زیادی قرار گرفته است (جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۸۹ و مسالک الافهام، ج۲، ص ۲۴۷).
ب) مثلی آن است که افرادش از نظر صفات و آثار و قیمت متساوی باشند، به گونه‌ای که اگر دو فرد یا بیش‌تر از آن با یکدیگر مخلوط شوند به علت همسانی و فرط شباهت قابل تمیز نباشند؛ مانند حبوبات، طلا و نقره و نُسَخ کتاب از یک چاپ و قواره‌های پارچه بافت یک کارخانه، در حالی که قیمی چنین نیست. مثلاً اگر چند گوسفند و یا چند تخته فرش دست بافت با یکدیگر مخلوط شوند کاملاً قابل جداسازی است، چون افرادش از حیث صفات و آثار و قیمت با یکدیگر مساوی نیستند.
ج) تعیین مثلی و قیمی موکول به عرف است و ظاهراً مصنوعاًت کارخانه‌ها در عصر حاضر مثلی است، کما این که کالاهایی نظیر روغن حیوانات و جواهر و نقود قیمی هستند (تحریر الوسیله، ج۲، ص ۱۸۰).
قانون مدنی ایران از این نظر پیروی کرده و در ماده‌ی ۹۵۰ مقرر می‌دارد:« مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشتباه و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد، مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است، مع ذلک تشخیص این معنا با عرف می‌باشد».
۱-۴-۱۲- گران شدن قیمت تلف
هر گاه مثل شی تلف شده در بازار قابل تهیه‌ی باشد، ولی قیمت روز مطالبه در بازار چندین برابر قیمت روز تلف باشد، متصرف ملزم است آن را تهیه‌ی کند و به صاحبش مسترد دارد. در این مسأله اختلافی میان فقیهان امامیه وجود ندارد (مکاسب؛، ص۱۰۷). اما چنان چه افزایش قیمت، نه به خاطر بالا رفتن قیمت بازار، بلکه به خاطر کمبود مثل و دشواری تهیه‌ی آن باشد چطور؟ مثل آن که بدل مثلی شیء تالف فقط نزد یک نفر وجود دارد و آن شخص در این شرایط آن را به قیمتی بدهد که بسیار افزون‌تر است از قیمتی که مردم برآن معامله می‌کنند. در این مسأله میان فقها تردید وجود دارد که آیا باز هم شخصی که مال را تلف کرده مسئول است مثل را به هر قیمت که ممکن است تهیه‌ی کند و ذمّه‌ی خود را با ادای مثل بری سازد یا آن که چنین موردی ملحق به موارد تعذّر مثل است که ادای مثل از عهده‌ی ساقط می‌گردد و تبدیل به قیمت می‌شود؟
ممکن است گفته شود با توجه به این که پرداخت بهای اضافی در این مورد، زیان بر شخص ضامن تلف است، لذا ملزم نیست و می‌تواند از طریق پرداخت قیمت ذمّه‌ی خود را بری سازد؛ با این استدلال که این مورد با مسأله پیش که افزایش بها معلول تصاعد قیمت بازار بود تفاوت دارد، چرا که در آن جا ثمن شیء تلف بیش از ثمن المثل نبود و ارزش جنس همان بود که عرضه می‌شد الّا این که با قیمت روز تلف تفاوت کرده بود، ولی در مورد اخیر، قیمت جنس آن نیست که دارنده آن عرضه می‌کند (همان).
علامه‌ی حلی در این مورد تردید کرده و تصمیم گرفته است (قواعد الاحکام، ج۱، ص ۲۰۴) ولی شیخ انصاری (مکاسب، ص ۱۰۷) با استناد به عموم قاعده‌ی ضمان ید، هر دو مسأله را واجد یک حکم می‌داند و می‌گوید: گروهی از علمای متقدم با او هم عقیده‌ی‌اند (تحریر الاحکام، ج۲، ص ۱۳۹؛ ایضاح الفوائد، ج۲، ص ۱۷۸؛ شهید اول، محمد بن مکی، دروس، ص ۳۱۰-۳۰۹، جامع المقاصد، ج۶، ص ۲۰۶، ابن ادریسی حلی، محمد بن احمد، سرایر ج، ص ۴۸۰و خلاف، ج۳، ص۴۱۵).
۱-۴-۱۳- تعذر مثل در مثلیات
هر گاه مالی که در ید متصرف تلف شده از اشیای مثلی باشد و شخص متصرف علی رغم آمادگی ابراء ذمّه‌ی خویش از طریق پرداخت مثل، با نایاب شدن امثال. نظایر آن در بازار مواجه گردد، حکم مسأله چه خواهد بود؟ در پاسخ به این مسأله باید دو فرض را مطرح کنیم: فرض مطالبه مالک و فرض عدم آن.
الف) چنان چه مالک حق خویش را مطالبه بکند، با توجه به تعذر مثل و عدم امکان تهیه‌ی آن برای ضامن، مثل تبدیل به بدل یعنی قیمت می‌گردد و بیش از آن مسئولیتی متوجه ضامن نیست. دلیل این امر را فقها جمع بین حقین بر شمرده‌اند، بدین معنا که از یک سویی گمان نایاب شدن مثل مال تلف شده موجب سقوط کلّی حق مالک نیست و از سوی دیگر، چون شخص ضامن از پرداخت مثل متعذر است، الزام وی مشروع نخواهد بود و جمع میان حقوق طرفین اقتضا دارد حکم به پرداخت قیمت گردد (مکاسب، ص۱۰۷).
ب) چنان چه مالک اقدام به مطالبه نکند آیا با صرف تعذر مثل، حق وی نسبت به مطالبه عین ساقط و منتقل به قیمت می‌گردد؟ از ظاهر عبارات بعضی از فقها چنین استفاده می‌گردد که نایاب شدن مثل شیء تلف و تعذر پرداخت آن، موجب انتقال به قیمت است. آنان به طور مطلق گفته‌اند با تعذر مثل، شخص متصرف مسئول پرداخت قیمت می‌گردد (حلی، یحیی، بن سعید، الجامع الشرایع، ص ۳۴۶؛ جامع المقاصد، ج۲، ص ۲۵۲؛ ریاض المسائل، ج۲، ص ۳۰۴و جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۱۰۸).
به نظر شیخ انصاری مقتضای این اطلاق و ملزم ساختن مالک به قبول قیمت، علی رغم عدم مطالبه وی، فاقد توجیه فقهی است؛ زیرا: همان طور که گفته شد انتقال به قیمت صرفاً به منظور رعایت حقوق طرفین است و لذا چنان چه مالک مطالبه نکند و تصمیم بگیرد که صبر کند تا مثل یافت گردد، چه دلیلی بر الزام وی وجود دارد؟ ایشان نظر خود را با جملات فقیهان دیگری از متقدمان منطبق می‌داند که به طور مطلق گفته‌اند، «مثل با نایاب شدن ساقط نمی‌گردد» (مکاسب، ص ۱۰۷). ^[۱۱]
۱-۴-۱۴- قیمت تالف (مال تلف شده)
هر گاه مال در دست متصرف تلف شود و شیء تلف شده از اموال قیمتی و یا مثلی باشد که رد مثل آن به علت تعذر تهیه‌اش ممکن نیست و ضامن بخواهد قیمت آن را پرداخت کند، و چنان چه بین قیمت روز تلف و روز استیلا و روز پرداخت تفاوت وجود داشته باشد، متصرف باید قیمت بین روز استیلا و روز تلف را در این مورد بین فقها اتفاق نظر وجود ندارد.