می‌توان در پاسخ به سؤالات مطرح شده فوق، چنین تصور کرد که ضمان معاوضی پس از تسلیم ممکن نیست و به طرفین منتقل می‌شود و اگر معامله فسخ یا اقاله شود و یا طرفین در دوران استفاده از حق حبس هستند و تلفی صورت بگیرد دیگر ضمان معاوضی نیست و یا می‌توان ضمان معاوضی را حتی بعد از تسلیم هم در شرایطی موجود فرض کرد.

1. 1. پیشینه تحقیق

مفاهیم مذکور از قبیل فسخ، اقاله، حبس ونیز خود ضمان معاوضی به صورت مفصل و مجزا در پایان‌نامه‌های متعددى مورد بحث و بررسى قرار گرفته‏اند امّا کارى که که در این پایان‏ نامه انجام شده تلفیق این مفاهیم و در واقع بررسى وجود یا عدم ضمان معاوضى در هر کدام از آن‏هاست، چرا که چنین موضوعی که به بررسی ضمان معاوضی در این سه نهاد حقوقی بپردازد هنوز تحت عنوان یک پایان‌نامه به طور جامع و مانع بررسی نشده بود. امید است که مورد نظر واقع شود.

1. 1. اهداف تحقیق و کاربردها

نتایج این تحقیق می‌تواند در پژوهشگاه‌ها و دادگاه‌ها مورد استفاده قرار گیرد. و برای نیل به اهداف ذیل تدوین شده است:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

الف) شناخت تحلیلی مبنای ضمان معاوضی که می‌تواند نقش مهمی در تعیین قلمرو آن داشته باشد.
ب) شناخت تحلیلی ماهیت ضمان معاوضی که می‌تواند پاسخ‌گوی ابهامات به وجود آمده در حیطه این موضوع باشد.
ج) بیان نواقص مقررات موجود در رابطه با ضمان معاوضی که در صورت اعمال آن‌ها در قانون مدنی پاسخ‌گوی نیازهای امروز جامعه بوده و در عین حال سازگار با موازین فقهی باشد.

1. 1. روش تحقیق

نوع تحقیق فوق بنیادی است که در آن از روش تحلیلی – توصیفی استفاده شده است در هر موضوع علاوه بر مطالعه کتب حقوقی، دیدگاه فقه اسلامی به ویژه فقه امامیه مورد مطالعه قرار گرفته است.
گردآوری مطالب و منابع مورد استفاده به روش کتابخانه‌ای است و در مواردی از مقالات در اینترنت نیز استفاده شده است.
فصل اول:
کلیات واژه‏شناسى‏
تعریف ضمان معاوضى‏
قبل از تعریف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعریف «ضمان» و «معاوضی» به طور مجزا سخن برانیم.
ضمان: ضمان واژه‏اى عربى مى‏باشد که در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، کفالت کردن، پذیرفتن و در برداشتن به کار رفته است^[۱]. وجه تسمیه ضمان در حقوق، آنست که آنچه در ذمه مدیون است در ذمه دیگرى قرار مى‏گیرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مى‏گیرد^[۲].
غزالى در تعریف ضمان بیان داشته است که «ضمان عبارت از وجوب رد شى‏ء یا رد بدل آن به مثلش یا قیمت آن مى‏باشد». همچنین الحمویى معتقد است که «ضمان عبارتست از رد مثل یا قیمت مال تلف شده»^[۳].
معاوضی: در اصطلاح عبارتست از دادن چیزی و در قبال آن بدلی گرفتن^[۴] معاوضی در حقوق، هر عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند بدون ملاحظه این‌که یکی از عوضین، مبیع ردگیری ثمن باشد^[۵].
معاوضی در فقه عبارتست از عقدی که به موجب آن یک طرف چیزی رادر قبال دریافت چیزی دیگر به تملیک طرف خود در می‌آورد و بنابراین نفس مبادله و تملیک و تملک دوجانبه در تعریف معاوضی از عناصر مهمی است، هر چند که میان ایشان رد و بدل شده از حیث قیمت و ارزش هیچ‌گونه تناسبی نداشته باشند. از این رو به عقودی که در آن‌ها معاوضه صورت می‌پذیرد «عقد معاوضی» اطلاق می‌شود که در برابر تصرفات یک جانبه به کار برده می‌شود^[۶]. با این مقدمه، حال به تعریف ضمان معاوضى مى‏پردازیم.
حقوق‌دانان در تعریف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بیع با بیان تلف مبیع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرایط تحقق و آثار و سایر جنبه‏هاى آن پرداخته‏اند.
سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مى‏شود که مال یا اموال مورد انتقال در قرارداد، یا در اثر حادثه‏اى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانایى طرفین و بدون دخالت یا تقصیرى از ناحیه آنها تلف و نابود گردد و تسلیم آن متعذر گردد و یا اجرا و انجام تعهد یکى از متعاقدین به همین سبب غیرممکن شود. در نتیجه چنین امرى طرفى که طبق قرارداد عهده‏دار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زیان‏هاى حاصله مى‏گردد و تعهد طرف مقابل ممکن است با حق مطالبه خسارات وارده به کلى ساقط و مرتفع شود.
ضمان معاوضى در ق.م. ایران تعریف نگردیده است و در هیچ مورد چه در بخش تعریف عقد و بیان قواعد و مقررات کلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بیان عقود معیّن و قواعد و احکام آن‏ها ذکرى از این عبارت و موضوع به بیان نیامده است اما آثار و نتایج ضمان معاوضى در این قانون آمده است.
نویسندگان حقوقى ایران در ذیل بحث از موارد مذکور با بیان تلف مبیع قبل از قبض به این موضوع پرداخته‏اند.
در تعریف ضمان معاوضى بیان داشته‏اند که: «زیان تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى به عهده بایع است و این مسئولیت را ضمان معاوضى مى‏گویند^[۷].»
برخى دیگر در تعریف ضمان معاوضی عنوان نموده‏اند: «در عقد بیع اگر مبیع پیش از تسلیم به مشترى در اثر حادثه‏اى تلف شود، از کیسه بایع است و باید ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، این مسئولیت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مى‏گویند»^[۸].
آوردن عقد بیع در این تعریف مى‏تواند به لحاظ غلبه و کمال باشد و نه حصر، چون عقد بیع کاملترین فرد از عقود معاوضى است و بسیارى از احکام و قواعد آن در سایر عقود جارى است. فى‏الواقع این ضمان، اختصاص به عقد بیع و تلف مبیع نداشته بلکه در تمام عقود معاوضى ایجاد مى‏شود.
نیز در تعریف آن آورده‏اند که: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف یا اتلاف موضوع معامله به حکم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، این ضمان را ضمان معاوضى گویند^[۹].»
این تعریف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معین نکرده است. همچنانکه در این تعریف اشاره‏اى به اینکه ضمان معاوضى در چه مرحله‏اى از مراحل رابطه قراردادى ایجاد مى‏گردد و اینکه این ضمان بر عهده چه کسى مى‏باشد ندارد، همینطور تأثیر ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفین مشخص نگردیده است. در تعریف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان یکى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گردیده است، در صورتى که این نظر مخالف با ماده ۳۸۷ ق.م. ایران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مى‏باشد و فقط عده‏اى از فقها اتلاف مبیع توسط بایع را در حکم تلف قهرى و موجب ضمان مى‏دانند^[۱۰].
بنابراین ضمان معاوضى را مى‏توان مسئولیتى دانست که در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و یا تلف قهرى یکى از عوضین مطرح مى‏شود و مسئولیت تلف بر عهده یکى از متعاملین قرار مى‏گیرد به گونه‏اى که مسئولیت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى یا قیمى).
همچنین این ضمان را در مقابل ضمان قهرى که ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت مال تلف شده است مى‏دانند^[۱۱]. خلاصه اینکه، در اثر عقد بیع براى طرفین تعهدى ایجاد مى‏شود که به موجب آن فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن و مسئول شناخته مى‏شوند. فروشنده متعهد به تسلیم مبیع به خریدار و خریدار متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده مى‏شود. این نوع تعهد و ضمان را که در عقود معاوضى صحیح جریان دارد ضمان معاوضى مى‏گویند. اما چنانچه مبیع پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به‏ خریدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «کل مبیع تلف قبل القبض من مال بایعه» ضمان معاوضى مبیع بر عهده بایع آن است و نیز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاک این قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به فروشنده در دست خریدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.
تعریف فسخ‏

1. 1. معنی لغوی

فسخ در لغت به معنى نقض یا باز کردن آمده است.

1. 1. معنی اصطلاحی

در اصطلاح فقهى و حقوقى نیز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پایان دادن به وجود قرارداد به اراده یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث مى‏باشد^[۱۲]. فقها گفته‏اند که فسخ در مقابل ابقاى عقد است. یعنى نقیض ابقاى عقد، رفع آن است که از رفع عقد تعبیر به فسخ مى‏شود^[۱۳].
فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مى‏کند بلکه خود عقد را هم که از گره خوردن اراده د. طرف پدید آمده بود نقض مى‏کند و از بین مى‏برد^[۱۴].
واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمى‏باشد بلکه شامل ایقاعات نیز هست. بنابراین فسخ ایقاعات نیز به شرط آنکه قانون آنرا منع نکرده باشد صحیح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه که به موجب قانون منع نشده است صحیح مى‏باشد^[۱۵].
لازم به ذکر است که اصطلاح فسخ در مورد عقود و ایقاعات جایز نیز بکار مى‏رود.
وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه یافتن قرارداد از زمان وقوع مى‏باشد. در فقه امامیه و حقوق ایران اثر فسخ نسبت به آینده است و تأثیرى در گذشته ندارد.
همچنین گاهى فقها و حقوق‌دانان کلمه فسخ را در موارد دیگرى نیز به کار برده‏اند. مثلاً شیخ انصارى فسخ را در عبارت ذیل به کار برده است: «اگر موجب، قبل از قبول، فسخ کند ایجاب لغو مى‏شود»^[۱۶]. در این جا هنوز قراردادى به وجود نیامده و مراد از فسخ ایجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بین بردن آن است.
فسخ، انحلال ارادى و یکجانبه عمل حقوقی توسط یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا که انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.
در انفساخ رابطه ناشى از قرارداد بدون کاربرد قصد عامد یا متعاقدین و به حکم عرف یا قانون گسیخته مى‏شود و قرارداد از بین مى‏رود. مثل م ۳۸۷ ق.م(تلف مبیع قبل از قبض).
فسخ پایان دادن به هستى حقوقى قرارداد به وسیله‏ى یکى از طرفین یا شخص ثالث مى‏باشد.
فسخ انشاى یک‌طرفه انحلال قرارداد و تعهد و در حقیقت مانند ابراء و اعراض نوعى ایقاع تلقى مى‏شود. مبناى فسخ قرارداد، حقى است که به وسیله‏ى توافق طرفین و یا مستقیماً به حکم قانون براى یک یا دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. طرفین قرارداد مى‏توانند در ضمن عقد یا خارج از آن براى هر یک از طرفین یا شخص ثالث حق فسخ قرار دهند مانند اینکه شخصى یک ملک را به دیگرى بفروشد و طرفین شرط کنند که خریدار یا فروشنده یا هر دو یا شخص ثالث، هر گاه مایل باشند بتوانند ظرف یک ماه عقد را فسخ کنند. این حق را در اصطلاح، خیار شرط مى‏نامند(م ۳۹۹ و ۴۰۰ق.م).
در این خصوص باید گفت که طبق م ۴۰۱ ق.م. مدت خیار شرط بایستى معین باشد والا شرط و عقد هر دو باطل خواهند بود. همچنین قانون در برخى موارد براى جلوگیرى از ضررى که به طور ناخواسته و از ناحیه‏ى قرارداد متوجه یکى از دو طرف است مستقیماً به او حق مى‏دهد که به وسیله‏ى فسخ قرارداد ضرر را از خود رفع کند. مثل خیار غبن.
از آنجا که خیار فسخ نوعى حق مى‏باشد دارنده آن مى‏تواند آنرا اسقاط کند. اسقاط حق فسخ نیز همانند اعمال آن نوعى ایقاع است و نیاز به اراده انشایى صاحب حق دارد^[۱۷]. همچنین حق فسخ مى‏تواند از طریق ارث یا قرارداد منتقل شود. طبق ماده ۴۴۹ ق.م. «فسخ به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید حاصل مى‏شود». مثل اینکه دارنده خیار بگوید یا بنویسد که قرارداد را فسخ کردم و نیز فسخ مى‏تواند به وسیله‏ى معنى که حکایت از فسخ مى‏کند محقق شود چنانکه خریدار پس از آگاهى از عیب مبیع آنرا پس فرستد و ثمن را مطالبه کند.