مبحث اول- نظریه بطلان شرط مجهول

در میان فقهای طرفدار این نظریه، عده ای این شرط را به دلیل نظریه « للشرط قسط من الثمن» و اینکه شرط ضمن عقد موجب تقیید عقد می شود، باطل دانسته و عده ای هم آن را به خاطر اینکه فاقد یکی از شرایط اساسی صحت معاملات است، باطل دانسته اند:

الف-دسته ای از فقها شرط مجهولی را که موجب جهل به عوضین نشود باطل دانسته و معتقدند بطلان هر شرطی به عقد نیز سرایت نموده و آن را باطل می‌کند.^[۵۲] زیرا، به عقیده آنان شرط ضمن عقد موجب تقیید عقد می شود. یعنی رضای طرفین عقدف مقید به شرط است و ‌بنابرین‏ با انتفای قید، مقید نیز منتفی خواهد شد.^[۵۳] به علاوه گفته اند که شرط همواره در ثمن مؤثر است « للشرط قسط من الثمن» این عده وجود شرط را موجب زیادتی در مالیت می دانند و براین اساس معتقدند که بذل مال برای آن ایجاب می شود به گونه ای که اگر چنین شرطی نبود، به ازاء آن این مقدار از ثمن یا مثمن پرداخت نمی شد. بدین ترتیب نمی توان ادعای غیرمقصود بودن آن را در عقد صحیح دانست. در واقع این عده معتقدند که با وجود شرط مجهول، عقد هم باطل می شود. زیرا شرط به عنوان ضمیمه به یکی از عوضین منظور شده است و به همین دلیل مجهول بودن آن ضرورتاً موجب جهل به عوضین می‌گردد. علاوه بر این، اطلاق «‌نهی النبی عن بین الغرر» بطلان عقد متضمن چنین شرطی را اقتضا می‌کند.

ب- نظر دیگر این است که چنانچه جهالت شرط به عوضین سرایت نکند، شرط فاسد است، ولی عقد باطل نمی شود و در این مورد به دلایلی استناد کرده‌اند از جمله آنکه: شرط ضمن عقد، تعهد مستقلی است که در ضمن عقد اصلی درج شده است و باید شرایط صحت معاملات از جمله معلوم بودن مورد معامله که مورد بحث ماست، در آن رعایت شود. در حقیقت طرفین عقد با انعقاد آن، دو عهد را به عهده می گیرند؛ یکی عقد و دیگری عهد ضمن آن که همان مفاد شرط است. اگر یکی از دو عهد به دلیل عدم رعایت شرایط صحت معاملات باطل باشد، فاسد و بی اثر شدن یکی از دو عهد، نمی تواند موجب فساد و بی اثر شدن دیگری شود.^[۵۴]

در انتقاد به ادله مذکور در فوق می توان گفت که :

1. اگر این اصل را بپذیریم که « للشرط قسط من الثمن» به نظر می‌رسد همواره در بیع و تمام عقود معاوضی شرط مجهول موجب جهل به عوضین است و چنین نیست که در این گونه معاملات دو نوع شرط داشته باشیم که ‌در مورد بعضی، جهل موجب مجهول شدن عوضین بشود و در بعضی دیگر نشود که دسته اخیر را باید در عقود غیرمعاوضی جستجو کرد و دسته اول را در عقود معاوضی.

پیروان نظریه نخستین در ارائه مثال و نمونه موردی که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود در عقود معاوضی کاملاً ناموفق بوده اند، چرا که با توجه به تاثیر وجود هر گونه شرط در ارزیابی مورد معامله نمی توان پذیرفت که جهل اثری در عوضین نگذارد.

1. 1. به نظر می‌رسد قانون مدنی براین نظر است که شرط مجهول در عقودی که عوضین دارند (عقود معاوضی) با توجه به سرایت جهل به عوضین، همواره باطل و مبطل است و در سایر موارد، یعنی در مواردی که به علت عدم وجود عوضین (عقود غیرمعاوضی) جهل به شرط اثری در مجهول کردن مورد معامله ندارد، شرط نه باطل است و نه مبطل. دلیل ما برای این استنباط علاوه بر نظرها و آرای فقها که معتبرترین مرجع تفسیر قانون مدنی در موارد ابهام است، متن قانون مزبوراست. قانون مدنی در ماده ۲۳۲ با آوردن عبارت : «شروط مفصله ذیل باطل است، ولی مفسد عقد نیست…» شروط فاسد غیرمفسد را کاملاً منحصر در سه دسته ‌کرده‌است:

1. 1. شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد.

1. 1. شرطی که در آن نفع و فایده نباشد،

1. شرطی که نامشروع باشد.

قانون مدنی شرط مجهول را در زمره این دسته نیاورده و در ماده بعد به ذکر شروط باطل و مبطل عقد پرداخته و آن ها را به دو دسته منحصر ‌کرده‌است:

1. 1. شرط خلاف مقتضای عقد،

1. شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

‌بر اساس مراتب فوق کاملاً روشن است که شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین نشود از نظر قانون مدنی نه باطل است و نه مبطل عقد.

این دسته از شروط مجهول یعنی شروطی را که جهل به آن ها موجب جهل به عوضین نمی شود، نمی توان در عقود معاوضی یافت. شاهد این مدعا مواردی است که در قانون مدنی به علت وجود شرط مجهول، بیع باطل محسوب شده که با بررسی آن ها کاملاً می توان ‌به این حقیقت دست یافت. برای نمونه در ماده ۴۰۱ ق. م آمده است: «اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد، هم شرط خیار و هم بیع باطل است».

با توجه به انحصار شروط باطل و مبطل در دو مورد، بی گمان مورد ماده ۴۰۱ را باید از مصادیق شرط مجهول به شمار آورد. یعنی شرطی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است، و چنین تحلیل کرد که مدت خیار در ارزش مورد معامله مؤثر است.^[۵۵] بدیهی است که این گونه تاثیر در همه موارد عقود معاوضی وجود دارد. پس باید موارد غیرموثر را در عقود غیرمعاوضی یافت و با توجه به مطالبی که گفته شد، شروط مجهولی را که جهل به آ‌نها موجب جهل به عوضین نمی شود در عقود غیرمعاوضی صحیح و نافذ دانست.

مبحث دوم – نظریه صحت شرط مجهول

برطبق نظر دیگر اصولاً شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نباشد، فاسد نیست. یکی از فقهای پیرو این نظریه معتقد است: « در عقد بیع، شرط است که غرری نباشد.»^[۵۶] از این سخن اینگونه برداشت می شود که آنچه مسلماً به موجب ادله شرعی مورد نهی و منع قرار گرفته فقط بیع غرری است ( نهی النبی عن بیع الغرر) و تعمیم و توسعه منع غرر به سایر موارد فاقد دلیل شرعی است. ‌بنابرین‏ شرطی که در ضمن عقد بیع ملحوظ گردد و جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، هم فاسد است و هم مفسد،‌ زیرا بیع را غرری می‌سازد و در نتیجه مشمول ادله منع غرر می‌گردد، ولی در سایر موارد دلیلی بر بطلان وجود ندارد. در ماده ۲۳۲ ق. م از مجهول بودن شرط به عنوان سبب بطلان شرط، ذکری به میان نیامده است. ممکن است به نظر برسد با توجه به مبانی قواعد عمومی قراردادها و به ویژه شرایط مورد معامله شرط مجهول نیز به دلیل غرری شدن باطل است اما این نظر صحیح نیست. زیرا، اولاً ماده ۲۳۲ ق. م در مقام بیان شرط باطل نسبت به شرط مجهول سکوت ‌کرده‌است و سکوت در مقام بیان اماره عدم شرطیت یا عدم دخالت امر مسکوت می‌باشد.^[۵۷] ثانیاًً : در بند دوم ماده ۲۳۳ ق. م شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، شرط باطل مبطل معرفی شده است.