توضیح این که وقتی کسی مالی را به عقد فاسد قبض می‌کند، ضامن، و ید او ید ضمانی است، ولی غاصب نیست و ید او عدوانی محسوب نمی‌شود؛ یعنی هر دو مورد به لحاظ وجود مسئولیت مدنی با یکدیگر مشترکند و تفاوت در آن است که در فرض وجود عنصر عدوآن، علاوه بر مسئولیت مدنی، مسئولیت کیفری نیز وجود دارد؛ زیرا: فقها مواردی را که به علت فقدان عنصر عدوان از مصادیق غصب محسوب نمی‌شود نیز از نظر احکام، ملحق به غصب کرده‌اند؛ بدین معناکه چنین یدی را ید ضمانی دانسته‌اند که از نظر ضمان در حکم غصب است (تحریر الوسیله، ح۲، ص ۱۷۷). قانون مدنی ایران نیز در ماده‌ی ۳۰۸ چنین کرده است. ^[۳]

۱-۴-۳- فاعلیت و علیت درفرض تلف

در ضمان ید، علاوه بر این که عنصر عمد و تقصیر دخالتی ندارد، در موارد منجر به تلف، رابطه‌ی علیت مادی بین فعل متصرف و تلف نیز ضروری نیست و لذا چنان چه متصرف این نکته را هم ثابت کندکه تلف مال در اثر قوه قاهره و آفت سماوی بوده است، از مسئولیت حقوقی او کم نمی‌شود و فرق عمده‌ی این نوع ضمان با ضمانی که به موجب قاعده‌ی اتلاف در آینده مطرح می‌گردد همین امر است. در ضمان اتلاف لازم است که فعل مستقیما به تلف کننده‌ مستند گردد، نه به علّت و موجب دیگر، ولی در ضمان ید چنین نیست؛ زیرا: در ضمان ید، محور ضمان «اصل استیلا و وضع ید بر مال دیگری است، نه تلف شدن مال»، در حالی که در قاعده‌ی اتلاف، محور ضمان «از بین بردن مال دیگری است».

۱-۴-۴- ضمان منافع

حال ببینیم آیا ضمان ید منحصر به عین است یا استیلا بر مال غیر، موجب ضمان متصرف نسبت به منافع عین در زمان تصرف نیز می‌شود؟
مالک و ابوحنیفه معتقد بوده‌اند^[۴] که غاصب ضامن منافع نیست و در قبال ضمان نسبت به عین، منافع زمان تصرف به او تعلق می‌گیرد و مستند ایشان حکم حدیث نبوی «الخَراجُ بِالضمان»^[۵](خراج در مقابل ضمان است) و یا قاعده‌ی «مَن عَلَیه الغُرم فَلَهُ الغُنم» ( هر کس که زیان به عهده‌ی او است منافع مال او است) بوده و عقیده‌ داشته‌اند که بین ضمان عین و مالکیت غاصب نسبت به منافع ملازمه وجود دارد (به نقل از علامه‌ی حلی، تذکره الفقها، ج۲، ص ۳۸۱).
از فقهای امامیه اگر چه اندکی با این نظر موافقند (مکاسب، ص ۱۰۴ به نقل از ابن حمزه طوسی، وسیله، ص ۲۵۵) ولی مشهور آنان این استدلال را مردود شناخته و بین ضمان عین و مالکیت منافع ملازمه‌ای قایل نیستند.
این گروه از فقها می‌گویند گاه شخصی مالک منفعت می‌شود بدون این که ضامن عین باشد، مانند مستأجر که یدش نسبت به عین، امانی است و در صورت تلف عین مستأجر ضامن نیست، و بر عکس، شخص ممکن است ضامن عین شود در حالی که مالک منافع نیست، مانند سارق. آیا منافع مال مسروقه مادام که در اختیار سارق است، به او تعلق دارد؟ اگر پاسخ مثبت باشد، باید سارق حق داشته باشد بعد از سرقت و ضامن شدن نسبت به عین، از مال بهره‌برداری کند و از حیث منافع زمان تصرف، ضامن نباشد، در حالی که چنین نیست.
مشهور فقهای امامیه در مورد احادیث و قواعد استنادی مخالفان گفته‌اند که این قواعد به بیع اختصاص دارند و معنایشان این است که هر گاه شخصی مالی را از دیگری خریداری کند چنان چه مال مذکور پس از قبض به موجب امری قهری یا غیر آن تلف شود، نمی‌تواند برای اخذ خسارت به فروشنده مراجعه کند، زیرا: اگر مال سالم می‌ماند منافع آن برای مشتری می‌بود و بنابراین: حال که چنین است خسارت آن هم بر او وارد است. موارد غصب و استیلای بدون مجوز قانونی بر مال غیر، مشمول این روایت نیست، زیرا: استفاده از مال دیگری بدون اذن او، باالاجماع جایز نیست (تذکره الفقها، ج۲، ص ۳۸۱).

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

فقها در توضیح مطالب فوق اضافه کرده‌اند: ضمانی که به ازای آن، خراج و درآمد مال مضمونه قرار می‌گیرد، ضمانی است که شخص در موارد وجود مجوز شرعی به آن اقدام می‌کند و ملتزم می‌گردد، مثل وقتی که مشتری پس از معامله مبیع را قبض می‌کند، در حالی که در ما نحن فیه چنین نیست و این ضمان، امری قهری است که شارع مقدس بر استیلا و تصرف در مال دیگری مرتبط ساخته و لذا خراج هم در ازای آن قرار نمی‌گیرد (مکاسب، ص ۱۰۴).

۱-۴-۷-۱- منافع مستوفات و غیر مستوفات

فقهای امامیه در مورد ضمان منافع عین مغصوبه، منافع را به دو دسته تقسیم کرده‌اند: مستوفات و غیر مستوفات.
منظور از منافع مستوفات، منافعی است که شخص پس از استیلا بر مال دیگری از آن بهره‌مند می‌گردد. مثل آن که اتومبیل دیگری را بردارد و سوار آن شود یا کتاب دیگری را بدون اجازه او بردارد و مطالعه کند.
منافع غیر مستوفات آن دسته از منافع ممکن الحصولند که شخص متصرف با استیلای خود بر مال، بهره‌برداری از آن را از مالک سلب کرده و خود هم بهره‌مند نشده است؛ مثل آن که شخصی در خانه دیگری را بدون اجازه او قفل کند و یا اتومبیل او را در پارکینگ منزل خود نگه دارد.
به نظر فقهای امامیه در مورد منافع مستوفات، بی‌تردید شخص متصرف ضامن است، خواه تصرف عدوانی باشد( غصب) و خواه غیر عدوانی، مانند مورد مقبوض به عقد فاسد؛ ولی در منافع غیر مستوفات، گروهی از فقها به ضمان معتقد نیستند؛ اما در همین فرض هم مشهور، قایل به ضمان هستند (مکاسب، ص ۱۰۴).
مستند مشهور فقهای امامیه نسبت به ضمان منافع، اعم: از مستوفات و غیر مستوفات، عموم قاعده‌ی «عَلَی الیَد» است؛ زیرا: همان طور که گفته شد، اولاً منافع عموما مال محسوب می‌شوند و بنابراین: مستقلا می‌توانند مشمول مفاد کلمه «ما»ی موصولی در حدیث علی الید باشند و ثانیاً به تبع عین، تحت سلطه و استیلای متصرف قرار می‌گیرند و بنابراین: در عهده‌ی متصرفند و باید به صاحبش برگردانده شوند، خواه استیفا شده باشند و خواه نشده باشند.
شیخ انصاری نظریه مشهور را مورد انتقاد قرار داده، شمول قاعده‌ی علی الید را بر منافع مخدوش می‌داند. ایشان نسبت به این که منافع از مصادیق مال است، تردید ندارند، اما در مورد شمول مفهوم و مفاد واژه‌ی «اخذت» می‌گوید: «حصول منفعت در ید متصرف از طریق قبض عین، موجب صدق «اخذ» نیست» (همان).
به نظر ایشان آن چه اخذ شده عین است و منافع غیر مستوفات مأخوذ نشده است. شیخ انصاری برای ضمان منافع غیر مستوفات مستندات دیگری پیشنهاد می‌کند. به نظر می‌رسد، مراد از اخذ، همان سلطه و استیلا است و این مفهوم نسبت به منافع از طریق سلطه بر عین ممکن است و صدق عرفی سلطه بر منافع با تحقق سلطه بر عین محقق می‌شود و لذا چنان چه ضمان منافع را مستند به قاعده‌ی «ید» بدانیم با اشکالی مواجه نخواهیم شد.
حال اگر با توجه به استدلال شیخ، شمول قاعده‌ی علی الید بر منافع و استقرار ضمان ید بر شخص متصرف قابل تردید باشد باز هم نظریه ضمان منافع بدون مستند نخواهد بود، زیرا: «تفویت» منافع، مستند به عمل شخص متصرف است و بنابراین: از طریق استناد به اتلاف و یا قاعده‌ی تسبیب قابل مطالبه خواهد بود. صدق اتلاف در منافع مستوفات و تسبیب در منافع غیر مستوفات، دارای وجاهت عرفی است، چرا که «تفویت» نمی‌رود از مصادیق اتلاف محسوب می‌شود و بعید نیست که نیازی به صدق عناوین اتلاف و تسبیب هم نباشد، و عنوان تفویت خود عنوان مستقلی برای موجبات ضمان به حساب آید.
افزون بر همه‌ی مطالب، قاعده‌ی احترام می‌تواند مستند خوبی برای ضمان منافع به خصوص منافع مستوفات باشد (مکاسب، ص ۱۳۲). البته این که مستند ضمان منافع کدام یک از این قواعد باشد، آثار فقهی متفاوتی دارد (العروه الوثقی، ص ۴۰). مثلاً اگر شخصی بدون مجوز قانونی ولو اشتباها اتومبیل دیگری را تصرف کند و آن را در گاراژ منزل خویش قرار دهد، به طوری که مالک نتواند از اتومبیل خود استفاده کند، متصرف ضامن منافع ایام تصرف است. البته در همین فرض اگر امکان دسترسی برای مالک وجود داشته باشد به موجب این استدلال، یعنی تمسک به قاعده‌ی اتلاف و تسبیب، بر متصرف ضمانی نخواهد بود، در حالی که اگر مستند، قاعده‌ی ضمان ید باشد، باز هم باید شخص متصرف را ضامن دانست.
قانون مدنی ایران در ماده‌ی ۳۲۰ از نظریه مشهور فقهای امامیه پیروی کرده و منافع را مطلقاً قابل مطالبه دانسته است.
در خاتمه این بحث برای رفع هر گونه ابهام باید گفت نباید منافع «غیر مستوفات» را با «عدم النفع» اشتباه کرد که میان این دو تفاوت واضحی وجود دارد. عدم النفع از نظر فقه سنتی قابل مطالبه نیست و این امر با منافع غیر مستوفات متفاوت است. منافع غیر مستوفات همان طور که گفته شد، عبارت است از: منافع ممکن الحصول، مانند سوار شدن بر مرکب که منفعت مرکب است و یا کشت کردن زمین که منفعت زمین است و درفرض عدم بهره‌برداری، مشمول عنوان تفویت منافع غیر مستوفات بوده قابل مطالبه است. ولی عدم النفع آن است که شخص مدعی گردد که اگر زمینم غصب نشده بود می‌توانستم آن را بفروشم و پول آن را چنین و چنان کنم و سودهایی برای خود محاسبه کند. روشن است که منافع زمین، کشت و زرع است، نه سود حاصل از فروش آن. این گونه منافع از نظر فقها مشمول ادله ضمان نیستند.

۱-۴-۷-۲- منافع گوناگون و متضاد

هر گاه امکان استیفای منافع متعدد از مال مغصوب وجود داشته باشد و ارزش منافع با یکدیگر مساوی نباشد، چنان چه مال اصلاً مورد بهره‌برداری و استیفای غاصب قرار نگیرد، بلکه معطل بماند، به نظر فقها، غاصب ملزم به پرداخت قیمت منفعتی است که منفعت معمول و متعارف آن مال محسوب می‌گردد. مثلاً چنان چه خانه‌ای غصب شود، منفعت عرفی و عادی خانه سکنی در آن است، هر چند که بتوان از آن به عنوان محل تجاری، انبار و یا پارکینگ استفاده کرد، ولی این گونه منافع برای منزل مسکونی غیر متعارفند و غاصب به پرداخت خسارت معادل آن ملزم نخواهد شد.
اما در فرض فوق، اگر منافع متعدد جملگی متعارف و قیمت‌ها متفاوت باشند، غاصب به چه قیمتی ملزم خواهد شد؟ مثلاً اگر زمینی مورد استیلای غیر قرار گیرد که امکان کشت گندم و برنج در آن وجود داشته باشد، با توجه به این که قیمت گندم و برنج تفاوت دارد، و غاصب هم به هیچ وجه کشتی نکرده، بلکه زمین را معطل گذاشته، به پرداخت کدام یک از منافع ملزم خواهد شد؟
به نظر می‌رسد در این فرض، غاصب باید قیمت منافع گران‌تر را پرداخت کند، زیرا: اولاً بی‌گمان غاصب به پرداخت مجموع خسارت‌های ممکن الحصول ملزم نخواهد شد، چون با توجه به این که فقط برداشت یک نوع محصول امکان داشته تفویت هر دو نوع محصول را عهده‌ی‌دار خواهد بود و ثانیاً چون محصول گران‌تر به هر حال منفعت ممکن الحصول برای عین محسوب می‌شود و اگر غصب و تصرف عین صورت نمی‌گرفت، امکان کشت برنج وجود داشت، غاصب باید از عهده‌ی ضمان گران‌تر برآید.
در خصوص صورتی که یکی از منافع مال مغضوب مورد استیفای غاصب قرار گیرد، در حالی که دارای منافع متعدد بوده، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. بعضی معتقدند غاصب به قیمت همان منفعتی که بهره‌مند شده مدیون خواهد بود، ولی به نظر بعضی دیگر، غاصب همواره ملزم به پرداخت قیمت منفعت گران‌تر است، هر چند منفعت ارزانتر را استیفا کرده باشد (تحریر الوسیله، ج۲، ص ۱۷۸).

۱-۴-۷-۳- ضمان کار استیفا شده

هر گاه شخصی انسان آزادی را به بیگاری بکشد و به جبر و قهر از او استفاده کند، و یا نه به جبر و قهر که با درخواست او کاری توسط دیگری انجام گیرد ضامن منافع او است و باید با پرداخت دستمزد به او از عهده‌ی ضمان برآید. در این مورد تردیدی میان فقها وجود ندارد و توجیه حقوقی آن روشن است: کاری که مورد بهره‌برداری قرار گرفته دارای قیمت است و عیناً مانند موردی است که غاصب، عین مال دیگری را اخذ کرده باشد؛ زیرا: کار مزبور قابل مبادله به مال است و ارزش و اعتبار مالی دارد و از نظر موازین فقهی، عمل شخص محترم است (جواهر الکلام، ج۳۷، ص۳۸؛ تذکره الفقهاء، ج۲، ص ۳۸۲ و تحریر الوسیله؛ج۲، ص ۱۷۳؛ العروه الوثقی، ج۵، ص ۱۴۶).

۱-۴-۷-۴- ضمان محرومیت از کار

هر گاه شخصی، کارگر یا صنعت‌گری را بازداشت و یا به نحوی از کار کردن محروم سازد، بدون آن که از او بهره‌گیری کند، آیا ضامن قیمت کار او است و باید با پرداخت بهای دستمزد از عهده‌ی خسارت برآید؟
در میان فقهای امامیه در این مورد اختلاف ‌نظر است. مشهور فقها معتقدند که ضمان وجود ندارد؛ با این استدلال که انسان آزاد از اموال محسوب نمی‌شود و منافع او تابع وجود او بوده مالی مستقل به شمار نمی‌آید و همان گونه که انسان را نمی‌توان غصب کرد این عنوان در تسلط بر منافع او نیز تحقق نمی‌یابد. پس منافع انسان آزاد در استیلای دیگری واقع نمی‌شود و هرگاه بدون استفاده تلف شود، در تصرف خود او از بین رفته و ضمان آن بر عهده‌ی دیگری قرار نمی‌گیرد و به تعبیر دیگر، منافع انسان آزاد همواره در سلطه و قبضه خود او قرار دارد و اگر تلف شود در ید خودش تلف شده است (جواهر الکلام، ج۳۷، ص ۴۱؛ تحریر الوسیله، ج۲، ص ۱۷۳؛ علامه‌ی حلی، قواعد الاحکام، کتاب غصب، و ایضاح الفوائد، ج۲، ص ۱۶۸) ؛ اما گروه دیگری از فقها به ضمان معتقدند. مقدس اردبیلی و سید بحر العلوم گفته‌اند: «هرگاه کسی صنعت‌گری را حبس کند اگر چه از او انتفاع نبرد، ضامن است، زیرا: در این امر، ضرر عظیمی است، به خاطر آن که چه بسا خودش و عیالش از گرسنگی بمیرند. به علاوه، حابس، متعدی است^[۶]
و مجازات عمل بد، عملی است مانند آن^[۷] که مجوز تقاص مظلوم است» (مفتاح الکرامه، کتاب تاالغصب، ص ۲۲۵).
باید دید که نظریه دسته اخیر از فقها چه توجیه فقهی دارد و کدام یک از قواعد فقهی مستند آن است.

۱-۴-۸- نقد و بررسی

با دقت در عبارت و کلمات فقهای مخالف و موافق به نظر می‌رسد:

1. 1. گروه مخالف مشهور در این که منافع انسان آزاد، مستقل نیست، بلکه با شخصیت و اراده او ارتباط دارد و بنابراین: تحت ید و استیلا قرار نمی‌گیرد و عنوان غصب بر آن صدق نمی‌کند، تردید ندارند، ولی به استناد ادله‌ی دیگری قایل به ضمان هستند، که باید ببینیم آن ادله کدامند.

1. 1. مخالفان مشهور نیز ضمان را صرفاً مترتب بر حبس نمی‌دانند، بلکه ضرر باید مسلّم باشد تا حکم به ضمان شود و بنابراین: هر گاه شخصی انسانی را حبس کند که نمی‌رود کارگر و یا صنعت‌گر و امثال آن محسوب نمی‌شود، ضامن پرداخت دستمزد او نخواهد بود و چنین نیست که به صرف حبس، قیمت کار چند روزه او به حساب آید، بلکه ظنّ کار کردن باید به اندازه‌ای قوی باشد که در دید عرف، مسلم به نظر آید که اگر شخصی بازداشت نمی‌شد کار می‌کرد و منافعی را به دست می‌آورد (طباطبابی، ریاض المسائل، ج۲، کتاب غصب و جواهر الکلام، ج۳۷ و ص۳۹).

مستندات مخالفین مشهور کلا به سه موضوع برمی‌گردد:
الف) قاعده‌ی نفی ضرر،
ب) قاعده‌ی تسبیب،
ج) آیات قرآن.
پیروان مشهور پس از خدشه در دلالت آیات قرآن که مورد استناد مخالفان قرار گرفته با طرح دو نکته، قول مخالف را مردود اعلام کرده‌اند:

1. قاعده‌ی نفی ضرر، صرفاً ناظر به احکام وضع شده و به اصطلاح امور وجودی است نه احکام عدمی. به عبارت دیگر، قاعده‌ی نفی ضرر رفع حکم می‌کند، نه جعل حکم و بنابراین: چنان چه در موردی عدم وجود حکمی از شریعت موجب ضرر است، نمی‌توان برای رفع ضرر به استناد این قاعده‌ی جعل حکم کرد. مسأله مورد بحث از همین مصادیق است، زیرا: عدم ضمان موجب ضرر برای کارگر است و لذا قاعده‌ی نفی ضرر نمی‌تواند وضع ضمان کند.