هرچند تعیین و تقدیر کسوه و نفقه نشده باشد. چون اظهر در نظر حقیر این است که جهالت وجه مصالحه ‌به این مقدار از جهالت مضّر نباشد…» (قمی، ۱۴۱۳، ج۳، ص۱۳۳).

این ها نمونه هایی از فتاوای فقهای عظام درباره نوع عقد صلحی است که در مواد ۷۶۸ تا ۷۷۰ قانون مدنی ذکر شده است و به خوبی برمی‎آید که چنین عقدی صحیح و مشروع است و از جهت نامعین بودن میزان مال المصالحه، آن را مصون از ایراد می‎دانند.

اما از جهت مبانی یادآوری می‎شود:

از جمله شرایط اساسی صحت عقد، معلوم بودن عوضین در هنگام عقد است و با وجود این که از منظر بسیاری از فقها، معیار اخلال به عوضین، ایجاد غرر حاصل از آن می‌باشد، فقها در جایی هم که جهل موجب غرر نشود، آن را مبطل عقد می‎دانند؛ اما در عقود مبتنی بر مسامحه، مثل محل بحث و عقد صلح، آن را مضّر نمی‎دانند.

مرحوم سیدمحمد‎کاظم طباطبایی یزدی (ره) در پاسخ این سؤال که اگر جهل در معامله موجب غرر نباشد، آیا مبطل عقد است یا نه؟ فرموده‎اند: «در بیع باطل است چون باید وزن هر یک از عوضین معلوم باشد؛ اما در صلح، اگرچه بعید نیست صحت، لکن احتیاط ترک نشود. » (یزدی، ۱۳۷۶، ص۱۴۵).

به نظر می‎رسد معیار اخلال جهل و ایجاد غرر ‌در مورد عقودی باشد که بر اساس دقت و تکافوی عوضین در برابر هم باشد؛ ‌به این معنا که طرفین عقد هیچ غبنی و یا کاهش ارزشی نسبت به مال خود را نمی‎پذیرند. از این رو اگر صلحی هم مبنی بر مداقّه و مغابنه واقع گردد و شرط مجهول در آن شود، این عقد صلح از جهت جهل و ایجاد غرر صحیح نخواهد بود.

مرحوم سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (ره) در پاسخ سؤالات دیگری که درباره مصادیق خاصی از عقد صلح شده بود، نظریه فوق را به تفصیل تبیین نموده‎اند: «صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقّه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است و همچنین است اگر مبنی بر مغابنه باشد، لکن تحصیل علم به عوضین یا احدهما غیرممکن یا معسور باشد و اما اگر مبنی بر مداقّه و مغابنه باشد و تعیین عوضین به سهولت ممکن باشد، پس اگرچه اقوی در آن نیز اغتفار جهالت است، لکن این در جایی است که واقع معیّنی داشته باشد و غرر عرفی لازم نیاید و الاّ صحت آن مشکل است، گرچه جهالت در شرط باشد؛ چون برگشت آن به جهالت عوض و موجب غرر در معامله است. بلی در جایی که شرط تابع حساب شود عرفاَ شاید جهالت در آن ضرر نداشته باشد. » (همان).

‌بنابرین‏ مهم ترین اشکالی که ممکن است بر صحت عقود مصادیق این ماده، از جمله بیمه به جهت مبنایی وارد شود، ایراد غرر است که ‌در مورد واقع بیع، مورد نهی پیامبر گرامی اسلام (ص) است (حر العاملی، ۱۴۱۴). و غرری بودن معامله یا به دلیل این است که دست‎یابی به مورد معامله، مورد وثوق و اطمینان نیست و یا به دلیل احتمال خطری است که ناشی از عدم اطمینان به تحقق مورد معامله است و یا به اعتبار مجهول بودن یکی از عوضین است. از این رو فقها می‎گویند مبیع باید در هنگام عقد موجود باشد و بایع قدرت بر تسلیم آن داشته باشد و طرفین نسبت به جنس و وصف و مقدار عوضین علم داشته باشند. این سه شرط از جمله شرایط اساسی صحت عقد است که تمام فقها بر آن تصریح دارند. اما این بدان معنا نیست که در هر جا یکی از شرایط نباشد، لزوماًّ معامله غرری است.


‌بنابرین‏ اگر در عرف و عادت، معامله غرری و سفهی باشد، آن معامله باطل خواهد بود وگرنه عقد و قرارداد صحیح است؛ برای مثال، غرری ‎که ناشی از جهل به عوضین است در صورتی موجب بطلان عقد است که در قیمت مؤثر باشد و تفاوت قیمت، عرفاً تسامح پذیر نباشد؛ ولی اگر غرر عرفاً مسامحه پذیر باشد، موجب بطلان عقد نیست. یا موردی که به حسب ظاهر، غرری است، ولی به لحاظ مصلحت خاص یا هدفی که مشتری از خرید آن کالا دارد، ممکن است عرفاً غرری نباشد؛ مثل این که فردی عبد فراری را بخرد و چون کفاره‎ای بر عهده اوست، او را می‎خرد تا آزادش کند. این معامله نیز غرری نیست؛ چون عرفاً این هدف عقلایی است و دارای مصلحتی برای خریدار است همین­طور است ‌در مورد مجهول بودن عوضین. غرر امری عرفی است و بر حسب موارد آن، نظر عرف فرق می‎کند. پس تسامح یا عدم تسامح عرفی، ملاک غرر و عدم غرر خواهد بود (نجفی ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴).

با عنایت به مطالب پیش گفته، روشن می‎شود که بین غرر و جهل، نسبتی وجود دارد و جهلی که موجب غرر می‎گردد، سبب‎ بطلان معاملات معاوضی است؛ البته ‌به این معنا که غرر عرفی محقق ‎می‎شود. ‌بنابرین‏ در هر موردی که جهالت باشد، ممکن است معامله غرری باشد یا نباشد و معاملات غرری مجهول از نظر تمام فقها باطل است. ولی اگر مورد معامله مجهول باشد و از نظر عرفی مسامحه شود و یا دست کم از نظر متعاقدین، عقد مبنی بر مداقّه و مغابنه نباشد، عقد صحیح خواهد بود و آن جهل، خللی به صحت معامله وارد نمی‎سازد.

‌در مورد مصادیق ماده ۷۶۸ ق. م. مثل عقد بیمه، که گفته شده است بیمه عقدی غرری است، ‌به این معنا که در عقد بیمه، جهل به عوضین وجود می‎آید، می‎توان پاسخ داد که اوّلاً عوضین در عقد بیمه طبق قرارداد و مفاد بیمه‎نامه معلوم است؛ چون تعداد اقساط، مبلغ هر قسط و مقدار مبلغ بیمه برای پرداخت خسارت در حین انعقاد قرارداد بیمه در بیمه نامه تعیین شده است. ‌بنابرین‏ هیچ جهل یا ابهامی وجود ندارد؛ چون اثر عقد بیمه برای بیمه‎گذار و بیمه‎گر معلوم است. آن چه مربوط به بیمه گذار است، پرداخت اقساط و مبلغ بیمه است که می باید بپردازد و در قبال آن، تأمین و تضمینی است که به دست می‎آورد. این تضمین هم بر حصول حادثه مترتب نیست؛ بلکه به مجرد عقد حاصل می‎شود؛ بدان معنا که بیمه گذار با انعقاد عقد بیمه، نسبت به تأمین خسارت‌های احتمالی اطمینان حاصل می‎کند و در نزد او هیچ تفاوتی ندارد که حادثه مورد بیمه اتفاق بیفتد یا نیفتد. این اشکال از آنجا ناشی می‎شود که عقد بیمه را نوعی مبادله مال به مال می پندارند و حال آن که چنین نیست. اگر بیمه مبادله دو مال بود، جهل و غرر معنا داشت؛ اما در بیمه، معاوضه حقیقی بین مال و غیر مال است. همان­طور که در ماده ۷۶۸ ق. م آمده است، در قبال عوض صلح، تعهد به پرداخت نفقه قرار گرفته است. در عقد بیمه‎ هم عوضین ‎عبارتند از:

۱٫ قسط یا مبلغ بیمه‎ای که بیمه‎گذار بر اساس قرارداد و تعهد می‎پردازد.

۲٫ تأمینی که بیمه‎گر درقبال بیمه‎گذار تضمین‎ می‎کند. یعنی‎ بیمه‎گر به‎عنوان عوض، ‎تعهد می‎کند و جبران ‎خسارات احتمالی را بر عهده ‎گیرد. ‌بنابرین‏ تعهد بیمه‎گر پول نیست تا گفته شود مجهول است؛ چون احتمال اتفاق حادثه معلوم نیست. امّا از سوی بیمه‎گر هم احتمال غرر منتفی است؛ چون اصولاً شرکت‌های بیمه، متولّی این امرند و معمولاً به صورت جمعی و با تعداد فراوانی بیمه‎گذار کار می‎کنند و بر حسب احتمالات، خطر را می‎پذیرند. این نظام ‎بیمه‎ای ‎غالباً درمورد بیمه‎گر، احتمال غرر را منتفی‎ می‎سازد.