مرحوم شیخ انصاری در رساله « قاعده نفی ضرر» بعد از ذکر این نکته که مقصود از عبارت «لا ضرر» معنای حقیقی آن بدین معنا که هیچ ضرری در اسلام وجود ندارد ، نیست، سه قول را در تبیین قاعده نقل فرموده اند :

۱ ـ مقصود، نهی از ضرر زدن به دیگران است، ‌بنابرین‏ معنای آن تحریم فعل زیانبار است.

۲ ـ مراد نفی وجود ضرر جبران نشده است، ‌بنابرین‏ اتلاف مال دیگران، بدون جبران خسارت آن ضرری است بر صاحب آن که باید جبران شود.

۳ ـ مقصود نفی حکم ضرری است، بدین معنا که هیچ حکمی در اسلام وضع نشده است که موجب زیان افراد گردد. ^[۶۲]

به نظر مرحوم شیخ انصاری ، قول سوم ، برترین اقوال بوده و مقصود از حدیث شریف را همین قول می دانند.

در عین حال ، نظر اول و دوم نیز در میان گروهی از فقیهان بزرگ طرفدارانی دارد و از این قاعده برای اثبات مسئولیت کسیکه عامل ورود زیان بوده است استفاده می‌کنند. از آن جمله ،می توان به نظر یکی از فقیهان معاصر اشاره کرد که معتقدند مقصود از قاعده لاضرر این است که اگر از حکم یا امری ، ضرر متوجه کسی شود آن حکم را شارع امضاء نمی کند به عبارت دیگر لاضرر نمی گوید خداوند عالم حکم ضرری جعل نمی کند بلکه مراد آن است که هرگاه از کار مکلف ، ضرری متوجه دیگری شود آن کار امضاء شده نیست .فرق این قول با قول مشهور آن است که مشهور ، فاعل ضرر را شارع مقدس می دانند و لاضرر را تفسیر می‌کنند به اینکه خداوند سبحان حکم ضرری جعل نمی کند ولی این قول می‌گوید : فاعل ضرر، شخص است و هرگاه از فعل شخص ، ضرری متوجه دیگری شود ، خداوند سبحان آن را امضاء نمی کند. ^[۶۳]

علاوه بر آیات و روایاتی که در این رابطه وجود دارد ، توجه ‌به این نکته ضروری است که بر نفی ضرروضرار ، علاوه بر مستندات شرعیه، دلایل عقلی محکمی نیز وجود دارد، به عبارت دیگر می توان گفت مدلول این قاعده ، جزو مستقلات عقلیهاست و لزوم جبران ضرر ناروا را عقل نیز لازم می‌داند و همین امر سبب گسترش قلمرو قاعده به تمام مواردی است که ، از فعل شخص یا حکمی ، ضرری به دیگری رسد .

‌بنابرین‏ جای تردیدی باقی نمی ماند که حکم به جبران ضرر تنها اختصاص به رابطه ی میان اشخاص حقیقی با هم ندارد بلکه هر ضررنامشروعی ، ولو اینکه از عمل زیانبار شخص حقوقی دولت صادر شده باشد ، می بایست جبران شود.

مبحث دوم – مبانی حقوقی مسئولیت مدنی دولت نسبت به واردات بی رویه کالا

پس از بررسی مبانی فقهی مسئله ، در این بخش به بررسی مبنای حقوقی مسئولیت مدنی دولت خواهیم پرداخت .

گفتار اول : نظریه تقصیر

آغاز شکل گیری نظریه تقصیر در رابطه با مسئولیت مدنی را می بایست درحقوق رم و در اواخر حکومت آن امپراطوری جستجو کرد ؛ که به تدریج ، در قوانین سایر کشورها رسوخ کرده و جایگاه خود را یافته است .

بر اساس نظریه تقصیر ، در صورتی می توان مسئولیت را متوجه شخصی دانست که بتوان تقصیری را به او نسبت داد ‌به این معنا که صرف قابلیت انتساب ضرر به شخص برای مسئول دانستن وی کافی نیست بلکه می بایست عمل قابل سرزنشی از فرد صادر شده باشد .

عمل قابل سرزنش که در این نظریه ، ملاک تشخیص و تعیین تقصیر به شمار می رود در ابتدا چهرۀ شخصی داشت و عبارت بود از زیاده روی یا کوتاه که شخص در رفتار خود انجام داده و خویش را به خاطر آن ، قابل سرزنش می‌دانست . به عبارت دیگر می توان گفت : « تقصیر شخصی عبارت از انجام یا ترک انجام کاری است که برای انجام دهنده یا ترک کننده آن پشیمانی و سرزنش آور باشد . »^[۶۴]

لیکن نظریه تقصیر شخصی رفته رفته به خاطر ضعف هایی که از لحاظ اثباتی و همچنین عدم جامعیت آن داشت تعدیل شده و تقصیر ، چهره نوعی به خود گرفت و رفتار انسانی متعارف در شرایط وقوع فعل زیانبار برای سنجش خطا و مسئولیت در نظر گرفته شد.

در حقوق موضوعه ایران نیز تقصیر جنبه نوعی دارد و به موجب مواد ۹۵۱ الی ۹۵۳ قانون مدنی ، تقصیر اعم است از تعدی و تفریط؛ ‌به این معنا که تقصیر زمانی روی می‌دهد که شخص از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری تجاوز نموده و یا عملی را که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر ، لازم است انجام ندهد.

از آنجا که بر اساس نظریه تقصیر ، خواهان یا زیان‌دیده در هر دعوا باید ثابت کند که خوانده یا عامل ورود زیان با ارتکاب خطا ، زیانی را به او وارد ‌کرده‌است.‌بنابرین‏ یکی از مسائل بسیار مهم در تحقق مسئولیت مدنی دولت ، اثبات تقصیر اوست ، ‌به این معنا که دولت وقتی مسئول است که در انجام اعمال خود مرتکب تقصیر شده باشد . ‌بنابرین‏ برای آنکه زیان دیده بتواند جبران خسارت ناشی از عملکرد دولت را خواستارگردد،می بایست «تقصیر دولت » و رابطۀ علیت میان ضرر و این خطا را به اثبات رساند.

اما سوال اساسی اینجا است که اصولا استناد تقصیر به دولت امکان پذیر است ؟ چرا که دولت متشکل از مجموعه ای از افراد است که آن را اداره می‌کنند و از خود اختیاری ندارد تا بتوان وی را مسئول اعمال خود دانست.

در پاسخ ‌به این سوال مهمکه اساسی ترین مقدمۀ مسئولیت اشخاص حقوقی به شمار می رود ، باید رابطه حقوقی میان مدیران و تصمیم سازان این شخصیت حقوقی را با شخص حقوقی مورد کاوش قرار داد.

نخستین پاسخی که به ذهن می‌رسد این است که مدیران ، وکلای گروه تشکیل دهنده شخص حقوقی هستند که برای اداره یا وظایف دیگر انتخاب شده اند ، که از آن تعبیر به نظریۀ نمایندگی می شود. ولی باید توجه داشت که این پاسخ به ویژه ‌در مورد دولت ، ناقص و ضعیف است ؛ چرا که ‌بر مبنای‌ این نظریه ، نمی توان برای دولت در قبال کارهای زیانبار مدیران ، مسئولیتی قائل شد ، زیرا نماینده شخصا مسئول خسارتی است که در نتیجه تقصیر خود به دیگران وارد می‌سازد ‌بنابرین‏ تقصیر شخص او ، مسئولیتی برای نیابت دهنده ایجاد نمی کند ، علی الخصوص در رابطه با مدیران دولتی که خود تصمیم گیرنده هستند ، این نکته آشکارتر است .^[۶۵]

نارسایی های نظریه نمایندگی سبب شد که حقوق ‌دانان برای برقراری مسئولیت مدنی دولت به دنبال راه حل دیگری باشند و همین مسئله ، مبنای شکل گیری نظریۀ اندامی در علم حقوق گردید.

‌بر اساس این نظریه ، مأموران و کارگزاران دولتی به منزلۀ اندام و سازه‌های دولت محسوب می‌شوند فلذا چنانچه زیانی به وسیله ارگان ها و اندام های تصمیم گیرنده دولت به اشخاص دیگر وارد شود، مسئولیت متوجه دولت خواهد بود؛ به عبارت دیگر ، تقصیر مدیران و سازمان های تصمیم گیرنده دولت ، تقصیر دولت است ، زیرا افراد مذکور اندام ها و اجزای تشکیل دهندۀ دولت می‌باشند،عضوهایی که به وسیله آن ها اراده شخص حقوقی اعلام می شود و شکل اجرایی پیدا می‌کند ، چرا که می توان گفت در واقع این دولت است که اراده و اقدام می‌کند ؛ ‌بنابرین‏ چنانچه اندام های تشکیل دهندۀ دولت مرتکب تقصیری شوند این تقصیر قابل انتساب به دولت خواهد بود.

نظریه اندامی از این لحاظ که مسئولیت مدنی دولت را به اثبات می رساند نظریه مفیدی است لیکن انتساب تمام زیانها به دولت و جبران آن از خزانۀ عمومی راه حل منصفانه ای نخواهد بود و هر کسی باید بار گناه خودش را به دوش کشد.