قانون‌گذار به پیروی از عقاید فقها متعارف بودن علم قاضی را شرط اصلی اعتبار آن دانسته است. تحصیل علم از راه های متعارف و عادی در قوانین سابق و فعلی مورد توجه قانون‌گذار بوده است و در نتیجه علم حاصل از طرق خارق­العاده و غیر عادی فاقد اعتبار بوده و استناد به آن جایز نیست. به علاوه قانون‌گذار نیز قضات را مکلف نموده تا در صورت استناد به علم، مستند یا مستندات خود را بیان کند. ‌بنابرین‏ اگر قاضی از طریق غیر متعارف و غیرعادی به نوعی علم دست یابد و در حکم صادره به آن استناد نماید، واضح است که مدارک استنادی غیر متعرف آن حکم، مورد قبول قانون‌گذار نخواهد بود.

طرق متعارف در قانون احصاء نشده است اما قرائن و امارات قانونی و اوضاع و احوال حاکم بر جرم ارتکاب یافته از جمله راه های متعارفی هستند که قاضی را به نوعی علم متعارف و عادی می رساند از قبیل معینه و تحقیق محلی، بازسازی صحنه جرم توسط قاضی، امارات و نظریه های کارشناسی. به عبارت بهتر طرق حصول علم برای قاضی یا شخصی هستند یعنی از طریق مشاهدات حسی و حضور سریع در محل وقوع جرم پیدا شود و یا با مداخله عوامل دیگر حاصل می شود مثلاً کارشناسی که با ارائه نظریه تخصصی و کارشناسی خویش می‌تواند کمک بسزایی در حصول علم به قاضی نماید. شورای عالی قضایی نیز طبق نظریه مورخ ۲۰/۳/۶۲ و شعبه ۱۶ دیوان نیز در دادنامه شماره ۷۴۹ – ۲۹/۸/۶۹ بر لزوم متعارف بودن طریق حصول علم برای قاضی تأکید ‌کرده‌است.

علم قاضی وقتی از این راه به دست آید خود به خود دلیل تام و مستقلی می شود که با فقدان دلایل اثبات دعوی، می‌تواند به تنهایی مستند حکم قاضی واقع شود. همچنین این نوع علم که از راه متعارف و عادی به دست آمده چنانچه همراه با سایر دلایل قانونی ( اقرار، شهادت شهود، قسم) موجود باشد، بر همه آن ها مقدم و نسبت به تمام آن ها اقوا می‌باشد و در راستای آن ها قرار خواهد گرفت.

گفتار دوم: علمی و منطقی بودن علم حاصله

« علم ممکن است در نتیجه تجربیات و مطالعات جامعه شناسی و با یکسلسه نتیجه گیریها برای قاضی حاصل گردد و یا از طریق مطالعه پرونده و یا توضیحاتی که طرفین داده و دلایلی که ابراز کرده‌اند به دست آمده باشد.»^[۶۵] به عبارت دیگر «علمی که در قضاوت مبنای صدور حکم می‌باشد باید به طریق علمی و عقلی حاصل شود به نحوی که خلاف آن قابل تصور نباشد، لذا از روی حدس و گمان نمی توان حکم داد.»^[۶۶]

باید عقلاً و منطقاً آنچه را که قاضی از ادله موجود در پرونده یا آنچه را که از طریق قرائن و امارات حاکم بر جرم استفاده ‌کرده‌است صحیح دانسته و نتیجه حکم صادره را که با استدلالات و مستندات او همخوانی و مطابقت داشته باشد را قبول کرد و باید منشا علم قاضی در پرونده وجود داشته باشد و علم مذبور باید مستند به دلایل و قرائن و شواهد باشد و متعاقب استماع اظهارات و مدافعات طرفین دعوی و دفاع در جلسات تحقیق و محاکمه تحصیل شود. بدین ترتیب به نظر می‌رسد در حقوق جزای ایران، علم ناشی از رویت یا استماع واقعه مجرمانه یا علم شخصی حسی قاضی در خارج از محکمه فاقد اعتبار و حجیت قضایی است. ‌بنابرین‏ علم قاضی بایستی در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده حاصل شود. اگر قاضی خود را بی‌نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده به علم خود عمل کند، به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی، خود را در مظان اتهام و بی‌عدالتی قرار خواهد داد.

گفتار سوم: استناد و توجه به تمام ادله قضایی مطروحه در دادگاه

قاضی مکلف است به هنگام صدور حکم به همراه استناد به علم، مستندات علم خویش را نیز ذکر نماید. قانون‌گذار در قوانین متعدد ‌به این امر تصریح نموده است و لذا ذکر مستندات حکم وظیفه قانونی او محسوب می شود.

اقناع وجدانی قاضی باید مستند و مستدل باشد تا صحت و سقم دلایل استنادی بتواند موضوع نظارت دادگاه بالاتر (تجدید نظر) قرار گیرد و هچنین اقناع وجدانی قاضی باید مبتنی بر تمام ادله ای باشد که در دادگاه مطرح می شود یعنی دلیل وجود ملموس و خارجی داشته باشد و قابل رسیدگی باشد به نحوی که جنبه ترافعی بودن جلسه دادگاه در جهت حفظ حقوق متهم و تأمین نظر قانون‌گذار حفظ گردد.

«تأکید بر اهمیت این ضابطه بوده که قانون آیین دادرسی کیفری حضوری بودن جلسه رسیدگی را لازم شمرده و صدور حکم غیابی را در جرائم واجد حق الله منع ‌کرده‌است. از آثار لزوم مناقشه در ادله و ترافعی بودن دادرسی آن است که قاضی نتواند به استناد علم شخصی خود که خارج از دادگاه تحصیل ‌کرده‌است، رأی دهد. »^[۶۷]

‌بنابرین‏ با توجه به آنچه که گفته شد، «قاضی نمی تواند چه در امور مدنی و چه در امور کیفری تصمیمی برخلاف علم خود بگیرد مع الوصف ‌بر اساس علم خود وقتی می‌تواند زای صادر کند که بتواند موجبات حصول علم خود را قید نماید و رأی‌ خود را موجه نشان دهد و به عبارت دیگر برای اینکه معلوم شود علم قاضی و برداشت ذهنی او از قرائن موجود، به طور متعارف و معقول می‌باشد و از غرض ورزی و سوءنیت و اشتباه به دور بوده است، از لحاظ قانونی مکلف است که در کلیه دعاوی تمامی مستندات علم خود و کلیه قرائنی که موجب حصول علم برای او شده اند را با رعایت انصاف و تقوا یک به یک در حکم صادره تشریح و ارتباط و دلالت آن ها را بر وقوع جرم یا حقانیت یک طرف را بیان کند. و بدین ترتیب راه را برای بررسی و کنترل دقیق مراجع تجدیدنظر نیز هموار سازد.»^[۶۸]

اگر قاضی محکمه به استناد علم خود و بدون ذکر ماخذ و مستند مبادرت به صدور حکم نماید این امر موجب بی اعتباری حکم صادره و از موارد نقض آن در مرجع تجدیدنظر خواهد بود ‌بنابرین‏ قاضی در صورت استناد به علم خویش باید مستندات علم خود را بیان کند و مستندات مذبور در صورتی معتبر و موجب اعتبار حکم است که از طریق عادی، متعارف و معمولی به دست آمده باشد.

بخش دوم: بررسی علم قاضی در مقررات موضوعه ایران

علم قاضی در امور مدنی با امور کیفری تفاوت‌هایی دارد. در امور مدنی علم قاضی در مرحله بررسی “دلیلیت دلیل” به کار می‌آید ولی پس از اثبات دلیلیت، دیگر مجالی برای عدم تمسک به دلایل باقی نمی‌ماند و باید قاضی طبق دلیل قانونی رأی‌ دهد. مثلاً اگر قاضی اقرار طرف را کذب دانست، دیگر نمی‌تواند بر مبنای آن حکم نماید. طریق تشخیص کذب بودن اقرار و یا دروغ بودن شهادت شهود، علمی است که برای وی به وجود می‌آید. ‌بنابرین‏، برخلاف امور مدنی که علم قاضی در مرحله دلیلیت دلیل به کار می‌آید، در امور کیفری علم قاضی مبنای حکم است و خود دلیل متقن و مستقل برای اثبات حق بشمار می‌رود. یعنی علم قاضی هم برای ارزش‌گذاری به دلیل و هم در مرحله حکم به عنوان مبنا و مستند آن به کار می‌آید. مشروعیت دلیل بسته به میزان اطمینانی است که برای قاضی به وجود می‌آورد لذا هر چند دلیل مثل اقرار و شهادت شهود، معتبر باشد اگر نتواند برای قاضی علم ایجاد کند، دلیلیت ندارد.