• • اگر قبض انجام نشده باشد ولی مشتری متلف باشد یا خود سبب تفریط گردد تلف از کیسه مشتری خواهد بود و این به منزلهی قبض است؛ به نظر میرزای قمی مشتری مال خود را تلف کرده است و غرامتی بر دیگری ندارد برای اینکه مجرد عقد منشأ حصول ملکیت است^[۱۱۲]

  ( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

• چنانچه خیار برای هر دو طرف باشد و مبیع به تصرف خریدار داده شده باشد و بدون تفریط مشتری تلف گردد بعضی گفتهاند که تلف از مال مشتری است. دلیل آنها این است که اگر فرض شود هر دو در یک زمان از خیار فسخ استفاده کنند چون مبیع در قبض مشتری بوده لذا تلف از مال مشتری میباشد که ملکیت وی به عقد و به قبض محقق و مستقر شده است حال آنکه نمیتوان قبول کرد که طرفین به طور دقیق در زمان واحد از خیار استفاده نمایند. بیترید در کمتر زمان ممکن آنکه از خیار استفاده کرده باشد برای طرف دیگر، بیعی وجود ندارد تا از خیار استفاده کند لذا تلف، مال مالک قبل از عقد خواهد بود بدین معنی اگر ثمن عین معین خارجی باشد و در زمان خیار تلف شود و بایع از خیار استفاده نماید مبیع به ملکیت بایع مستقر میشود (به طور کلی حکم ثمن همانند حکم مبیع است و تلف آن قبل از قبض از کیسه‌ی مشتری است). و اگر مبیع در زمان خیار در تصرف خریدار باشد و بدون تقصیر و تفریط وی تلف گردد از خیار استفاده و بیع را فسخ میکند و ثمن در ملکیت خریدار مستقر میشود.

• هرگاه تلف به سبب عیب پنهانی مبیع باشد و مشتری در زمان تلف از آن مطلع شده باشد و در نتیجه معامله را فسخ کرده باشد باید گفت چون فروشنده عهدهدار سلامت مبیع است لذا بیع از زمان وقوع عقد منحل است و تلف از مال بایع خواهد بود.

مؤلف روضۀالبهیه میگوید در صورتی که مشتری حق خیار نداشته باشد یا خیار مشترکی بین او و ثالث نباشد با قبض مبیع از ناحیه مشتری، ضمان به مشتری منتقل میشود.

• اگر خیار برای بایع و مشتری باشد و تلف بعد از قبض و در زمان خیار به عمل آید تلف از مال مشتری خواهد بود و این مثل آن است که طرفین خیار ندارند.

• هرگاه انتقال ضمان، مشروط به قبض باشد و قبل از قبض، مبیع تلف شود تلف از کیسه‌ی بایع خواهد بود چه مشتری خیار داشته باشد یا نداشته باشد ولی باید دانست که نمای متصل متجدد بین عقد و تلف، متعلّق به مشتری خواهد بود

^[۱۱۳].

• تلف یکی از عوضین یا هر دو آنها مانع اقاله نیست و در این صورت بدل آن داده میشود.

• اگر رد عوضین در اقاله ممکن نباشد، در حکم تلف است. ملاک در قیمت، قیمت زمان اقاله است و اگر تلف بعد از اقاله باشد ملاک، قیمت روز تلف است.

• اگر اقاله پیش از قبض صورت پذیرفته باشد تعهد بایع را در تسلیم مبیع و تعهد مشتری را در تسلیم ثمن (ضمان معاوضی) از میان بر میدارد.

• ضمان معاوضی در حبس نیز وجود دارد چرا که حق حبس به حکم قانون به شخص داده شده است. مگر اینکه یکی از طرفین به علتی بر مال طرف دیگر استیلا پیدا کند و آن را تلف نماید (یا به قوه قاهره تلف شود) که در این صورت ضمان معاوضی منتقل شده است.

• تسلیم و تلف از موارد سقوط حق حبس هستند.

• طبق نظر مشهور فقهای امامیه، ضمان زوج نسبت به مهر زوجه در صورت تلف از نوع ضمان واقعی است نه ضمان معاوضی؛ پس باید مثل یا قیمت آن را به زوجه پرداخت کند و تلف مهر باعث سقوط حق حبس زوجه نخواهد بود و در واقع حق حبس به وجود عینی مهر بستگی ندارد.

در پایان این مقاله و پس از بیان مختصری پیرامون ضمان معاوضی ارائه نظر نگارنده از بیان نظرات مختلف فقهی و حقوقی ارائه شده در قالب نتیجه‌گیری بحث ضروری می کند چراکه اظهار این بخش از مقاله مهم‌ترین قسمت هر نوشته‌ای محسوب می‌شود که حتی اگر خواننده موفق به مطالعه کل این مجموعه نگردد با بررسی آن به یک اجماع کلی می‌رسد.
لذا نتیجه این بحث رانیز همانند بررسی موضوع ضمان معاوضی در سه بخش تحقیق در فسخ، اقاله و دوران حبس اجمالاً بررسی می‌کنیم، ذکر این نکته نیز مهم به نظر می‌رسد که بحث ضمان معاوضی می‌بایست به صورت کلی و در تمام عقود تملیکی و معوض منظور و مورد لحاظ قرار گیرد و نه در عقد خاصی، از این رو برای رسیدن به یک نتیجه مطلوب نگاه ما به ضمان معاوضی به طور جامع وکلی است. از طرف دیگر همان طور که بیشتر هم بدان اشاره گردید ضمان در مباحث حقوقی بایستی در کنار قواعد مهم حقوقی چون خطاء و تقصیر و یا عمد و غیرعمد مورد بررسی قرار گیرد تا تمام ابعاد آن در نظر گرفته شود. مثل مؤجر و مستأجر و یا بایع و مشتری از عبارت معامل و متعامل استفاده می‌نماییم. همچنین به جای استفاده از واژه‌های اختصاصی هر عقد به ناچار در بررسی ضمان معاوضی درخصوص فسخ می‌توان به این نتیجه کلی برسیم که چنانچه عوض قبل از قبضو پیش از رد و بدل بدون اهمال وتقصیر از بین برود از جیب معامل خواهد بود و مگر اینکه در ید او به تقصیر تلف گردد و به عبارتی اتلاف منتسب به معامل باشد که متعامل هیچ مسئولیتی در این خصوص نخواهد داشت که به تعبیر حقوق‌دانان انفساخ روی خواهد داد. لکن چنانچه عوض بعد از قبض تلف یا از بین برود از جیب متعامل خواهد بود و چیزی برعهده معامل نخواهد مگر در مواردی استثنایی که نص صریح بر عکس آن وجود دارد مانند تلف در عقد بیع و در موضوع خیار حیوان که دراین خصوص و بر مبنای نص اگر تا سه روز حیوان موید متعامل تلف گردد برعهده بایع (معامل) خواهد بود. همان طور که می‌بایست به آن اشاره گردد این احکام علی‌القاعده وضع می‌گردد و ممکن است استثنائاتی شامل حال آن‌ها شود و به وسیله قاعده‌ای مورد تخصیص واقع شود.
و اما ضمان معاوضی در اقاله و نظر نگارنده در این خصوص بر این است که با توجه به معنای اصطلاحی و لغوی اقاله، چنانچه قبل از هر تصمیم و ابراز اراده طرفینی، موضوع اقاله تلف شود مسئولیت به عهده هیچ کس نخواهد بود ولی به محض وقوع اقاله و انعقاد آن چناچه قبل از استرداد عوضین، بدون اهمال و تقصیر و یا عمدی تلف صورت پذیرد، اقاله برهم خورده و به تعبیر