عنصر چهارم: قصد و سوء نیت مرتکب است یعنی بایستی مرتکب بر اثر تشبث به وسایل متقلبانه مال غیر را حیازت کند منظور از حیازت آن است که از روی ظلم و ‌ناروایی مالی از او بگیرد ولی اگر تشبث به وسایل متقلبانه به قصد حیازت نباشد بلکه قصد استفاده حق خود باشد ولی تمام اعمال مقدماتی از قبیل وسایل متقلبانه و رابطه علیت وسببیت و به دست آوردن مال موجود باشد چون قصد محقق نیست کلاهبرداری واقع نشده است. مثلاً اگر کسی بخواهد طلب خود را از مستنکف دین وصول کند و برای خود گریزی جز از طریق مذبور نباشد. پس از به دست آوردن مال استرداد آن را موکول به طلب خود نماید یعنی وثیقه نگهدارد تا مدیون دین خود را بدهد در این مورد هم عمل کلاهبرداری نیست.^[۶۲]

مبحث دوم: نسخ ماده

رأی وحدت رویه شماره ۵۹۴-۱/۹/۱۳۷۳

«نظر به اینکه ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ انتقال دهندگان مال غیر را کلاهبردار محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری را در تاریخ تصویب این قانون ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی سابق معین نموده بود و با تصویب تعزیرات اسلامی مصوب ۱۳۶۲ ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات از حیث تعیین مجازات کلاهبرداری جایگزین قانون سابق و سپس طبق ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، مجازات کلاهبرداری تشدید و برابر ماده ۸ همان قانون کلیه مقررات مغایر با قانون مذبور لغو گردیده است. لذا جرایمی که به موجب قانون کلاهبرداری محسوب شود از حیث تعیین کیفر مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین عالی کشور در موارد مشابهه لازم الاتباع است».

‌بنابرین‏ کلیه مواد قانونی قبل یا بعد از پیروزی انقلاب اسلامی که مربوط به کلاهبرداری باشد، با قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، قابلیت مجازات دارد.

مطابق ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند مصوب ۱۳۰۸، کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است بدون مجوز قانونی مال خود معرفی نماید و به انجام عملیاتی نسبت به آن اقدام نماید. مطابق قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مجازات می شود. ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مبین تعریف بزه کلاهبرداری است و مطابق این ماده کلاهبردارعلاوه بر مجازات حبس، به پرداخت جزای نقدی محکوم می شود. با تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، مطابق ماده ۱، قانون‌گذار اقدام به تعریف مجدد بزه کلاهبرداری نموده است و با این وصف از این جهت (تعریف کلاهبرداری و مجازات آن) باید قانون سابق (ماده ۲۳۸) را منسوخ فرض نماییم.

در قانون سال ۱۳۶۷، قانون‌گذار مقرر نموده است کلاهبردار علاوه بر تحمل مجازات حبس و جزای نقدی به رد اصل مال به صاحبش نیز محکوم می شود. ‌بنابرین‏ تحمیل محکومیت کلاهبردار به رد مال در حق صاحب آن از جمله نقطه افتراق قانون جدید با قانون سابق است.

با عنایت به مراتب فوق و نظر به اینکه نمی توان گفت بزه معرفی مال غیر به عوض مال خود، که خود تعریف جداگانه دارد (قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی نمایند مصوب ۱۳۰۸) دقیقاً با تعریف کلاهبرداری منطبق است، بلکه صرفاً قانون‌گذار اعمال مجازات کلاهبرداری را در خصوص کسی که اقدام به معرفی مال غیر به عوض مال خود می نماید، مقرر نموده است و نظر به اینکه ارجاع قانون معرفی مال غیر به عوض مال خود به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی بوده است و در این ماده مجازات رد مال قید نشده است، ‌بنابرین‏ علی الاصول موضوع رد مال، اساساً در این بزه به مالک منتفی است.^[۶۳]

بخش سوم: جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، جرم در حکم کلاهبرداری

فصل اول: ماهیت جرم

مبحث اول: طبقه بندی حقوقی جرم

جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود را باید جزء جرایم علیه اموال محسوب نمود. هر چند در فلسفه قانونگذاری این جرم، علاوه بر حمایت ازاموال وحق مالکانه افراد، می توان توجه خاص مقنن به حفظ نظم و ثبات معاملات و در نتیجه ثبات نظام اقتصادی جامعه را نیز مشاهده نمود.

مبحث دوم: طبقه بندی فقهی جرم

از لحاظ فقهی، جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود را باید در ردیف جرایم مستوجب مجازات‌های تعزیری به حساب آورد. ‌به این دلیل که این جرم دو خصوصیت ویژه جرایم تعزیری را دارا است. با این توضیح که اولاً، معرفی متقلبانه مال غیر، در قالب بحث کلی «اکل مال به باطل» قرار می گیرد. ‌بنابرین‏ حرمت شرعی آن به استناد نص صریح آیات قرآن کریم و همچنین روایات وارده در این باب ثابت است. ثانیاًً، مجازات خاصی برای این جرم از سوی شارع مقدس تعیین نشده و انتخاب آن به نظر قاضی واگذار شده است.

با توجه به تعزیری بودن جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، اصولاً کلیه آثار مجازات های تعزیری از جمله: امکان تعیین مجازات قانونی به صورت حداقل و حداکثر، امکان اعمال قواعد مربوط به تعلیق تعقیب، تعلیق مجازات، تخفیف و تبدیل مجازات، آزادی مشروط، تشدید مجازات از حیث رعایت قواعد تکرار وتعدد جرم، عفوعمومی وعفوخصوصی و سایر آثار مربوط به مجازات‌های تعزیری ‌در مورد مجازات جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، نیز وجود خواهد داشت، مگر در مواردی که مقررات قانونی راجع ‌به این جرم حکم دیگری در این خصوص مقرر نموده باشد.

فصل دوم: ارکان جرم

مبحث اول: رکن قانونی جرم

تحقق هر جرمی منوط به آن است که از سوی قانون‌گذار مورد امر و نهی قرار بگیرد و به امر و نهی قانون‌گذار ‌در مورد عملی که همراه با ضمانت اجرای کیفری است رکن قانونی جرم می گویند.

اصل قانونی بودن جرم و مجازات اقتضاء دارد که قانون‌گذار جرایم را مشخص و مجازات آن ها را اعلام کند، ‌در مورد رکن قانونی جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود، بین حقوق ‌دانان اختلاف نظر است برخی معتقدند که قانون مصوب ۱۳۰۸ نسخ شده است. اما رویه قضایی و اکثریت حقوق ‌دانان به طور قاطع نظر دارند که رکن قانونی جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود همان قانون مصوب سال ۱۳۰۸ می باشد.^[۶۴]

مبحث دوم: رکن مادی جرم

گفتار نخست: موضوع جرم

جرم معرفی مال غیر به عوض مال خود از دو جزء تشکیل می شود: جزء اول) موضوع این جرم «مال» است قانون سال ۱۳۰۸ به کلمه «مال» تصریح می نماید، ‌بنابرین‏ موضوع این جرم شامل اشیاء فاقد ارزش اقتصادی نخواهد بود.

جزء دوم) موضوع جرم «تعلق به غیر» است، پس مانند سایر جرایم علیه اموال علاوه بر اینکه لازم است مال موضوع جرم متعلق به خود شخص نباشد (شرط سلبی)؛ ضروری است که این مال به شخص معینی اعم از حقیقی یا حقوقی تعلق داشته باشد. (شرط ایجابی)

الف) انواع مال

۱- از اطلاق رکن قانونی جرم و همچنین رویه قضایی می توان استنباط نمود که موضوع این جرم هر دو دسته اموال منقول و غیرمنقول را شامل می شود.