دکتر امامی، ضابطه ی تسلیم را، سلطه ی معنوی مشتری بر مبیع دانسته اند و بنا به عقیده ی ایشان، تسلیم، گذاردن مبیع تحت اختیار مشتری است، به نحوی که هیچ گونه مزاحمت و ممانعتی از طرف بایع و یا دیگری برای انحاء تصرفات و انتفاعات مشتری در مبیع نباشد، تا بتواند هر زمان بخواهد از آن منتفع شود؛ ‌بنابرین‏، مبیعی را که در تصرف غاصبانه ی دیگری است، نمی توان تسلیم مشتری کرد.

تأدیه ی ثمن به بایع نیز، مانند تسلیم مبیع است و از این جهت هیچ گونه فرقی ندارد. تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ی ثمن، انجام تعهدی است که بایع و مشتری در ضمن عقد بیع نموده اند؛ ‌به این معنی، در بیعی که مبیع و ثمن عین خارجی یا در حکم آن می‌باشد، متبایعین علاوه بر آن که عوض را به یکدیگر تملیک می نمایند، ضمناً تعهد می‌کنند که آن چه تملیک شده است، به منتقل الیه آن تسلیم نمایند.

از نظر تحلیل حقوقی، عقد بیع عبارت است از تملیک مورد و تسلیم آن؛ ‌بنابرین‏، التزام به تسلیم مبیع و تأدیه ی ثمن، ناشی از امانت مالکانه و یا امانت قانونی مبیع و ثمن نمی باشد تا هر یک از متبایعین، پس از انتقال، چون متصرف مال غیر، ملزم به تسلیم آن به مالکش باشند. این است که شق سوم و چهارم ماده ۳۶۲ قانون مدنی، بایع را ملزم به تسلیم مبیع و مشتری را ملزم به تأدیه ی ثمن می‌داند.

در صورتی که مبیع کلی باشد، عقد بیع عبارت است از تعهد به تملیک مقدار معینی از افراد کلی که مورد بیع قرار گرفته است؛ ‌بنابرین‏، تسلیم مبیع کلی، تملیک مقدار معین از افراد کلی به مشتری خواهد بود. ثمن کلی نیز در این امر، مانند مبیع کلی است (امامی ۱۳۵۵، ۴۴۹- ۴۵۰: ۱).

۳-۲-۲ مبانی تسلیم

در این گفتار، طی چهار بند، ‌به این مسئله می پردازیم که چرا هر یک از متعاقدین، ملزم به تسلیم عوضین به طرف مقابلند و مبانی لزوم تسلیم چیست؟

۳-۲-۲-۱ قصد و بنای متعاقدین

وجوب تسلیم، ریشه ی قراردادی دارد و از عقد بیع که عقدی معوض است، ناشی می شود؛ بدین معنی که مقتضای عقد، مالکیت هر کدام از طرفین، نسبت به مال دیگری خواهد بود و از لوازم و آثار مالکیت، سلطنت و سیطره ی مالک بر مالش است که به وسیله ی تصرف در آن، تحقق می‌یابد. از طرفی، سلطنت بر مال هم، به وسیله ی دفع مزاحمت غیر و مطالبه ی مال از شخصی که مال در ید وی قرار دارد، محقق می‌گردد؛ لذا، عقد بیع مقتضی وجوب تسلیم به دلالت التزامی آن است.

به عبارت دیگر، التزام هر یک از متعاقدین نسبت به تسلیم عوضین، ناشی از تعهد و شرط ضمنی در عقد بیع است. طرفین افزون بر این که عوضین را به یکدیگر تملیک می‌کنند، ضمناً متعهد می‌گردند که مال تملیک شده را، به منتقل الیه آن تسلیم نمایند (رسوق ۱۳۹۰، ۴۶- ۴۷).

در توجیه این نظر آمده است که، هدف نهایی از خرید و فروش مال، این نیست که خریدار و فروشنده در عالم اعتبار، مالک مبیع و ثمن گردند، بلکه متعاملین، با در نظر گرفتن همبستگی عوضین، در اندیشه ی تصاحب و گرفتن مال مقابل هستند؛ بدین ترتیب، در اثر عقد بیع نه تنها مالکیت مبیع به مشتری انتقال می‌یابد، بلکه، بایع نیز ملزم است که آن را در اختیار مشتری قرار دهد. از طرفی، مشتری نیز ملزم به قبول کالای معهود است که در صورت استنکاف، به وسیله ی دادگاه ملزم به قبول می‌گردد (کاتوزیان ۱۳۹۱، ۱۶۷: ۱).

مقوّم این نظر، ماده ۲۱۹ قانون مدنی است که اصالت اللزوم را بیان می کند^[۵۷] و مبتنی بر آیه ی کریمه ی «اوفوا بالعقود» است. از آن جایی که «اوفوا» صیغه ی امر به حساب می‌آید، آیه ی مذبور، ظهور در وجوب دارد. وجوب حکم تکلیفی است که بر آن، حکم وضعی مترتب می‌گردد؛ در نتیجه، مطابق آن، طرفین به آثار عقد بیع (تسلیم مبیع و تأدیه ی ثمن) ملزم می‌گردند (رسوق ۱۳۹۰، ۴۸).

۳-۲-۲-۲ بنای عقلا

وجوب تسلیم مبیع، از احکام عقلایی مترتب بر عقود معوض و از جمله بیع است؛ بدین معنی که بنای عقلا در باب معاوضات بر تسلیم و تسلّم است و قبض و اقباض، از شروط ضمن عقدی است که طرفین در متن عقد، ملزم و متعهد به آن گردیده اند. ‌بنابرین‏، هر یک از طرفین باید عوض یا معوض را به طرف دیگر تسلیم نمایند و اگر از این امر امتناع ورزند، اجبار به تسلیم می‌گردند. مطابق این نظر، بیع چیزی نیست؛ جز داد و ستد و طریقی برای به دست آوردن هر یک از عوضین، که لازمه ی تحقق این غایت ممکن نیست، مگر با وجوب تسلیم (رسوق ۱۳۹۰، ۴۷- ۴۸).

صاحب مهذب الاحکام، قبض و تسلیم را غرض اصلی معاوضه و از مدلولات التزامی عقلایی می‌داند که در هر معاوضه ای که بین افراد منعقد می‌گردد، وجود دارد و همان گونه که افراد نسبت به اثر اصلی عقد انشاء می‌کنند، نسبت به تسلیم نیز، انشاء می‌کنند و در حقیقت، التزام اصلی را طریق خاصی برای استیلاء می دانند (به نقل از نیکوبیان ۱۳۸۸، ۵۳).

این دیدگاه، با اندیشه ی همبستگی عوضین سازگار است؛ زیرا بدیهی است که عقل نیز، بر پایه ی وابستگی عوضین چنین حکمی صادر می‌کند.

۳-۲-۲-۳ لزوم رد مال غیر

بعد از وقوع عقد بیع، مالکیت هر یک از عوضین، به طرف دیگر منتقل خواهد شد و متصرف، دیگر مالکیتی بر مال ندارد؛ ‌بنابرین‏ لازم است انتقال دهنده، آن را به منتقل الیه تسلیم نماید و در صورت امتناع، تصرف در مال غیر است و حرام.

در عدم جواز وضع ید بر مال غیر بدون اذن صاحب مال، تفاوتی میان حالت بدوی و استمراری نیست. عدم وجوب تسلیم مال بدون مطالبه ی مالک، در صورتی است که مال از ابتدا، در ید غیر با اذن مالک قرار داشته [تا از امانات مالکی محسوب گردد]؛ ولیکن، در صورتی که سابقه ی اذن وجود نداشته باشد، چنان چه در عقد بیع مفروض است که به واسطه ی عقد، مال به مالک جدید انتقال یافته و وی اذن به بقای آن در ید مالک اول نداده است؛ در نتیجه مال باید به مالک جدید تسلیم گردد (رسوق ۱۳۹۰، ۴۷- ۴۹).

از علامه بهبهانی منقول است که: «وانگهی، حکم به لزوم تسلیم مال پس از معامله نیازمند دلیل است، بدیهی است که عوض پس از عقد به طرف دیگر منتقل شده و ملک او می‌گردد. در این حالت، بر فروشنده بیش از آن که از این مال رفع تصرف و تخلیه نماید، وظیفه ای نیست؛ بلکه هر صاحب مالی هرگاه، مال خود را نزد دیگری بیابد، باید که بر باز پس گرفتن آن اقدام کند و بر متصرف است که امکان تحویل گرفتن مال را برای او فراهم کند و مانعی ایجاد نکند؛ اما این که بر او باشد که مال را بدهد و هزینه ی آن را بپردازد، چنین نیست.» که البته، این دیدگاه مورد پذیرش قانون مدنی نیز نبوده است (به نقل از نیکوبیان ۱۳۸۸، ۵۱).

مضافاً، لازمه ی این نظر، آن است که هرگاه یکی از طرفین از تسلیم استنکاف نماید، طرف دیگر مکلف به تسلیم خواهد بود؛ چرا که ظلم یکی از طرفین مجوزی برای ظلم طرف دیگر نخواهد بود. در این جا، فردی که ممتنع از تسلیم است، به جهت وجوب تسلیم که تکلیفی محض است، مجبور به تسلیم نمی گردد؛ بلکه به جهت موضوع آن که مال غیر بودن است، ملتزم می شود (رسوق ۱۳۹۰، ۴۶).

۳-۲-۲-۴ تکمیل انتقال مالکیت