۲-۷-۱- اکتشاف و تولید ( بخش‌بالادستی )
اولین مرحله از زنجیره LNG اکتشاف و تولید می باشد. ذخایر اکتشافی گاز باید دارای یک‌سری خصوصیات منحصر به فرد فیزیکی و اقتصادی باشند تا از قابلیت استخراج و تولید برخوردار شوند که عبارتند از :
۱ – حوزه‌ی گازی باید به میزان کافی از گاز برخوردار باشد که به منظور عرضه ۱ میلیون تن LNG در سال به مدت ۲۰ سال حدوداً معادل ۱ تریلیون فوت مکعب( ۲۸ میلیارد متر مکعب) ذخیره گازی مورد‌نیاز است . اگر پروژه ای با ظرفیت حدود ۸ میلیون تن LNG در سال داشته باشیم باید از ذخیره ای معادل ۱۰ تریلیون فوت مکعب ( ۲۸۰ میلیارد متر مکعب ) برخوردار باشیم.(نگاهی به صنعت ال ان جی،غلامعلی رحیمی،۶۹)
احتساب این ذخیره ضمن لحاظ نمودن گاز مصرفی و هدر رفته در زنجیره عرضه ( عموماً ۱۰درصد تا ۱۵ درصد ) و محاسبه میزان ذخایری که باید در پایان پروژه به منظور نگهداشت تولید در سطح معین، در مخزن باقی بماند در نظر گرفته شده است .
۲- حجم گاز موجود در حوزه گازی باید قابلیت تامین خوراک تولید LNG به مدت حداقل ۲۰ سال را داشته باشد.
۳ – ترکیب گاز خوراک نیز از اهمیت بسیار بالایی برخوردار بوده زیرا گازهایی مانند دی اکسید کربن ، جیوه یا سولفید‌هیدروژن ، از آنجا که باید قبل از مایع سازی ، جداسازی و جمع آوری شوند هزینه های اضافی را به پروژه تحمیل می‌کنند و دی اکسید کربن در بلند‌مدت مشکلات زیست محیطی خطرناکی به همراه دارد.
۲-۷-۲- فرایند مایع سازی
مرحله مایع سازی یکی از مراحل مهم تاسیسات LNG به شمار می رود. پیدایش فناوری مایع سازی گاز از طریق سردسازی به دهه ۱۹۴۰ باز می گردد ولی از اواسط سال ۱۹۶۰ با توسعه تکنولوژی سیستم‌های سرد کننده و تکنیک های متعدد مهندسی در ساخت تاسیسات مایع سازی و تانکرهای حمل گاز طبیعی، موضوع اقتصادی بودن طرح های LNG به صورت جدی مطرح گردید.
بعد از مرحله تولید و تحویل گاز به تاسیسات مایع سازی ، در ابتدا نا خالصی های موجود نظیر گازهای اسیدی و ترکیبات گوگردی (دی اکسید کربن و سولفید هیدروژن )،آب و جیوه که در فرایند مایع‌سازی گاز ایجاد مشکل می نمایند و مانع سردسازی گاز می‌گردند جدا می شوند و گاز باقیمانده عمدتاً حاوی متان می‌باشد . در نهایت گاز به درون یک مبدل حرارتی فرستاده شده و در دمای ۱۶۱- درجه سانتی‌گراد به مایع تبدیل می شود .
روش های مایع سازی و تجهیزات استفاده شده در آن ، تاثیر قابل توجهی بر کارایی سیستم ، قابلیت اطمینان و هزینه تاسیسات دارد. تجهیزات اصلی یک تاسیسات مایع سازی شامل کمپرسورها جهت به گردش درآوردن سیال‌مبرد، موتورهای محرکه کمپرسورها، مبدل های حرارتی جهت سرد‌سازی و مایع‌سازی گاز و تبادل حرارت میان سیال‌های ‌مبرد می شوند، می باشد .
در فرایند مایع سازی بخش اعظم انرژی جهت تبرید مورد نیاز است لذا سیستم تبرید، بخش عمده‌ای از تاسیسات LNG را به خود اختصاص می‌دهد. تفاوت عمده بسیاری از تکنولوژی های مایع سازی به سیکل سرمایش آنها مربوط می‌شود و این تکنولوژی در اختیار شرکت های محدودی می‌باشد که بطور کلی عبارتند از :
۱ – تکنولوژی مایع سازی PPMR ^[۱۰] متعلق به شرکت APCI ^[۱۱]
۲ – تکنولوژی مایع سازی AP-X متعلق به شرکت APCI
۳ – تکنولوژی مایع سازی Cascade متعلق به شرکت Phillips
۴ – تکنولوژی مایع سازی DMR ^[۱۲]متعلق به شرکت Shell
۵ – تکنولوژی مایع سازی MFCP ^[۱۳]متعلق به شرکت های Linde و Statoil
۶ – تکنولوژی مایع سازی Prico
۷ – تکنولوژی مایع سازی Liquefin متعلق به شرکت های Axens و IFP
۸ – تکنولوژی مایع سازی Teal Arc
۹ – تکنولوژی مایع سازی اسنام ، پروجتی
تفاوت عمده‌ای که در این تکنولوژی‌ها وجود دارد و یا در حال گسترش است به دلیل تفاوت در نوع سیال‌ مبرد، نوع مبدل های حرارتی و تجهیزات مورد نیاز و نیز در تعداد کمپرسورهای مورد نیاز و توان آن‌ها می‌باشد. انتخاب تکنولوژی مایع سازی مناسب علاوه بر شرایط آسان دسترسی به آن به چهار فاکتور مهم نیز بستگی دارد که عبارتند از :
هزینه های سرمایه ای مورد نیاز
بازده حرارتی
خصوصیات مکانی
قابلیت اطمینان در تکنولوژی مایع سازی
۲-۷-۲-۱ هزینه‌های سرمایه ای
مهم‌ترین بخش در هنگام احداث تاسیسات مایع سازی انتخاب تکنولوژی مناسب است تا هم از نظر سرمایه‌ای و نیز کارایی، بازده‌ مناسبی برای ما داشته باشد از این رو باید با در نظر گرفتن خصوصیات تکنولوژی مورد نظر و مقایسه آن با دیگر تکنولوژی‌ها و سهولت دسترسی به آن، تکنولوژی مناسب را انتخاب نمود. یکی از تکنولوژی‌های کم‌سرمایه برای مایع‌سازی LNG متعلق به شرکت APCI می‌باشد که در حال حاضر بزرگترین پروژه های مایع سازی در کشور قطر را در اختیار دارد.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۲-۷-۲-۲- بازده حرارتی
فرایند مایع‌سازی به دلیل عدم انتقال کارا و بهینه حرارت میان سیال ‌مبرد و گاز در حال فرآوری درون مبدل های حرارتی، انرژی زیادی مصرف می کند. بنابراین در هنگام انتخاب تکنولوژی مایع ساز، با توجه به آن‌که بازده ترمودینامیکی آنها تقریباً برابرند، باید به تعداد و طراحی کمپرسورهای مایع سازی توجه نمود.
۲-۷-۲-۳-شرایط مکانی
موقعیت قرارگیری ذخیره گازی و زیرساخت های موجود در منطقه و شرایط آب و هوایی تاثیر بسیار مهمی در انتخاب تکنولوژی مورد نظر ما دارد .
۲-۷-۲-۴-قابلیت اطمینان
مدت زمان کارکرد یک تاسیسات مایع سازی و استهلاک آن و حداکثرسازی میزان بازگشت سرمایه تاسیسات از اهمیت بالایی برخوردار است. تکنولوژی های مایع سازی هیچ‌کدام کارایی بیشتری نسبت به سایر تکنولوژی ها ندارند و باید به این نکته اشاره نمود که هر یک از این تکنولوژی ها دارای شرایط بهینه منحصر به‌فردی می باشد که باید با توجه به موقعیت مکانی طرح، قابلیت اطمینان تکنولوژی موردنظر، پیش‌بینی بازار و همچنین میزان گاز موجود در مخزن ، مقایسه جامع نمود .
۲-۷-۳- فرایند انتقال LNG
یکی از بخش های مهم و کلیدی زنجیره LNG ، انتقال آن به وسیله‌ی کشتی می باشد زیرا رابط میان واحد تولید و مصرف بوده و از تکنولوژی ویژه ای برخوردار است. هزینه ساخت و نگهداری این کشتی‌ها بسیار بیشتر از کشتی‌های حمل نفت خام بوده و از پیچیدگی های خاصی برخوردار است و نیازمند رعایت اصول ایمنی و استانداردهای بالایی در مراحل ساخت ، بارگیری ، حمل و تحویل می‌باشند . کشتی های حمل کننده LNG مانند دیگر کشتی‌های حمل کننده مواد سوختی قابلیت شستشو و بارگیری محصول دیگری را ندارند و پس از تخلیه گاز باید خالی به مقصد خود بازگردند.
کشتی‌های حمل کننده LNG به صورت دوجداره ساخته می شود که جداره داخلی برای مقاومت بدنه کشتی در برابر تصادفات احتمالی بوده و فضای میان دو جداره برای ایجاد تعادل کشتی معمولاً با آب پر می‌شود. جداره مخازن این کشتی‌ها از فولاد ضد زنگ مخصوص با آلیاژهایی از آلومینیوم ساخته شده تا بتواند گاز را در دمای ۱۶۱- سانتی گراد نگه داشته و مانع نفوذ حرارت به مخزن شود. مخازن این کشتی‌ها به صورت غشایی ^[۱۴] ، کروی ^[۱۵] و یا منشوری^[۱۶] ساخته می شود که مخازن غشایی تقریبا به شکل مکعب مستطیل هستند و به دلیل وجود سطح مسطح و صاف خود فشار بالایی را نمی‌توانند تحمل کنند. مخازن کروی که با ورقه های آلومینیومی ضخیم و کاملا ایزوله ساخته شده و با توجه به انحنای سطح می‌توانند فشار بالاتری را تحمل نمایند. این تانکرها از نقطه نظر قیمت گران تر بوده و تعداد آنها با توجه به اندازه کشتی بین ۴ تا ۶ عدد در هر کشتی می باشند. این کشتی‌ها به نحوی عایق بندی شده‌اند که در زمان تصادفات احتمالی از نشت و انفجار گاز مایع تا حد زیادی جلوگیری شود .
در هنگام حمل LNG با کشتی در هر روز در حدود ۱/۰ تا ۱۵/۰ درصد از گاز طبیعی مایع شده بخار می شود. با فرض فاصله ۱۸ روزه تا مقصد، در حدود ۸/۱ درصد از گاز بخار می شود که این گاز بخار شده‌ هم‌کاربرد حرارتی در داخل کشتی داشته و نیز مورد استفاده چیلرهای سرماساز قرار می‌گیرد. تصویر (۲-۳)
تصویر(۲-۳) نمایی از کشتی حمل LNG و بخش های مختلف آن
در سال ۲۰۰۶ تعداد ۲۴ کشتی حمل LNG در جهان ساخته شده است که بیشترین تعداد کشتی ساخته شده بین سال های ۲۰۰۶-۱۹۶۵ بوده و تعداد کشتی های حمل کننده تا پایان سال ۲۰۱۰ به۳۶۰ فروند رسیده است. عمر کشتی های LNG بیش از ۲۰ سال بوده که نیاز به نگهداری و تعمیرات ویژه‌ای نیز دارد که از استهلاک و سوانح احتمالی آنها جلوگیری شود. شرکت Daewoo کره یکی از شرکت‌های پیشگام در تولید این کشتی ها در جهان می باشد.
۲-۷-۳-۱- ظرفیت کشتی های LNG
اولین کشتی حمل کننده LNG در سال ۱۹۶۴ با ظرفیت ۲۷۴۰۰ متر مکعب جهت واردات گاز از الجزایر به انگلستان مورد استفاده قرار گرفت و در سال ۱۹۷۵ اولین کشتی با ظرفیت ۱۲۶۰۰۰ به بهره‌برداری رسید. حدود ۱۱ فروند کشتی حمل کننده LNG با ظرفیت های ۱۸۰۰۰ تا ۵۰۰۰۰ متر مکعب در دهه ۱۹۶۰و ۱۹۷۰ میان آفریقای شمالی و اروپای جنوبی به کار گرفته شده بود و همچنان در مدیترانه مشغول به کار هستند. بیشتر کشتی‌های سفارش شده از سال ۲۰۰۷ به بعد دارای ظرفیت هایی بالاتر از ۱۲۰۰۰۰ متر مکعب هستند. کشتی هایی با ظرفیت ۱۳۸۰۰۰ – ۱۲۵۰۰۰ متر مکعب توانایی حمل حدود ۹۷/۲ – ۶۹/۲ میلیارد فوت مکعب گاز طبیعی را دارا می باشند. این کشتی ها حدود ۲۷۴ متر طول، ۳۰ متر عرض و حدود ۱۱ متر آب نشین دارند .
امروزه بیشتر کشتی‌های در حال ساخت دارای ظرفیت های ۱۴۰۰۰۰ – ۱۲۰۰۰۰ مترمکعب می‌باشند ولی کشتی‌هایی با ظرفیت های ۲۱۶۰۰۰ متر مکعب و ۲۶۶۰۰۰ متر مکعب در دو سال گذشته ساخته شده است. اندازه کشتی های حامل LNG به عوامل بسیاری از جمله موارد زیر بستگی دارد :
مسافتی که کشتی باید محموله خود را حمل نماید
حجم گاز صادراتی
وضعیت و زیرساخت های مقصد دریافت کننده LNG
محدوده دریایی حمل LNG
با توجه به برآوردهای اقتصادی انجام شده در جهان و در نظر گرفتن محدودیت‌های دریایی و عبور از تنگه‌ها و نیز موقعیت بنادر دریافت کننده محموله‌های LNG، بهتر است ظرفیت کشتی های حمل کننده LNG بیشتر از ۱۵۰۰۰۰ متر مکعب نباشد .(نگاهی به صنعت ال ان جی،غلامعلی رحیمی،۷۷)
۲-۷-۴- ذخیره سازی LNG و تبدیل مجدد آن به گاز
آخرین مرحله از زنجیره LNG فرایند تبدیل مجدد آن به گاز در مقصد مورد نظر می باشد. این فرایند از نظر تکنیکی و فنی بسیار ساده تر و از دیدگاه هزینه سرمایه گذاری اولیه نسبت به تاسیسات مایع سازی از هزینه بسیار کمتری برخوردار است ولی نیازمند آب فراوان می باشد. در این مرحله در تاسیسات تبدیل مجدد LNG به گاز، از طریق آب دریا و یا سوزاندن گاز در تاسیسات گرما ساز گرم شده و به گاز تبدیل می شود و بدین منظور LNG از دمای ۱۶۱- درجه سانتی گراد ، در فشاری بین ۶۰ تا ۹۸ اتمسفر تا دمای بالاتر از صفر گرم می‌شود. تاسیسات اصلی تبدیل مجدد LNG شامل اسکله و لنگرگاه کشتی جهت تخلیه LNG ، تانکرهای ذخیره، تاسیسات گرماساز و پمپ های توزیع گاز تبدیلی و انتقال آنها به خطوط لوله (برای رسیدن به مصرف کننده) می‌باشد . مهم‌ترین بخش این مرحله، ذخیره‌سازی گاز می‌باشد. مخازن ذخیره سازی باید از ظرفیت کافی برخوردار باشند تا در هنگام وجود مازاد LNG دریافتی و نیز در صورت دیرکرد محموله از طریق کشتی، ذخیره کافی برای تحویل به مشتریان را داشته باشند. برخی از ترمینال‌های دریافت LNG به دلایل استراتژیک یا با توجه به تغییرات مصرف در فصول مختلف، دارای ظرفیت‌های بیشتری می باشند از جمله ترمینال Sodegaura در توکیو که دارای ظرفیت ذخیره سازی در حدود ۶۶/۲ میلیون متر مکعب ( معادل ۲۰ محموله LNG)است.

سید محمد کاظم طباطبایى در تعریف اقاله آورده است: «الاقاله، فانها فسخ مع انّها رد و استرداد لکن من العوضین» و ابن قدامه نیز اقاله را «هى الدفع والازاله» تعریف مى‏کند.
در مقابل این نظر، برخى دیگر از فقها از جمله فقهاى مالکى، اقاله را بیعى جدید مى‏دانند و معتقدند که آثار اقاله منحصر به انحلال عقد و زوال آثار عقد سابق نیست بلکه اقاله بیعى جدید است که در آن فروشنده سابق، خریدار جدید و خریدار سابق فروشنده جدید خواهد بود. لذا در صورت پذیرش این فرض باید اقاله را در حقیقت بیعى جدید تلقى کرد و کلیه آثار و شرایط عقد بیع را در آن قابل اجرا دانست.
ماهیت حقوقى اقاله‏
نظرات مختلفى راجع به ماهیت حقوقى اقاله مطرح گردیده مثلاً (و یا آن را فسخ مى‏دانند ولى در برابر اشخاص ثالث بیع مى‏نامند)، پیش از قبض مبیع آن را فسخ و در صورت قبض آن را بیع مى‏دانند ولى پذیرش بسیارى از آنها در سیستم حقوقى ما مشکل است و از آنحا که ق.م. ایران در بسیارى از موارد از فقه امامیه اقتباس شده است معتقد است که اگرچه اقاله ماهیتاً عقد است و از این حیث شرایط اساسى صحت معاملات در آن لازم‏الرعایه است، معهذا عقدى است تبعى که به واسطه وجود عقد سابق ایجاد مى‏گردد و قصد مشترک طرفین نیز از تحقق آن چیزى جز انحلال عقد سابق و زوال آثار ناشى از آن نمى‏باشد. اما هیچ یک از حقوق‌دانان، توافق را با عقد مترادف نگرفته‏اند و در تعریف عقد نیز دست کم گفته‏اند که عبارت از توافق دو اراده براى تعاقد است. در نتیجه در تعریف اقاله نیز مى‏توان گفت که عبارت از توافق دو اراده براى انحلال عقد موجود است. شاید این بهترین تعریف براى ماهیت فقهى و حقوقى اقاله باشد.
ضمان معاوضی در اقاله
مى‏دانیم که عیب و نقص مانع اقاله نمى‏باشد و در صورتى که مورد معامله ناقص یا معیوب شود با همان وضع برگردانده مى‏شود ولى تفاوت قیمت بین صحیح و معیوب به عنوان مکمل یا ارش پرداخت مى‏شود.
حال مى‏خواهیم بدانیم که آیا تلف عوضین یا یکى از آنها مانع اقاله است یا خیر؟ و چه آثارى دارد؟
ماده ۲۸۶ ق.م. به صراحت بیان مى‏دارد: «تلف یکى از عوضین مانع اقاله نیست، در این صورت به جاى آن چیزى که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمى بودن داده مى‏شود»
در این قسمت سعى مى‏کنیم نظر فقهاى مذاهب مختلف عامّه و نیز شیعه و حقوق‌دانان را به طور اجمال بیان کنیم.
ضمان معاوضى در اقاله از منظر فقها
گفتیم تلف عوضین یا یکى از آن‏ها مانع اقاله نیست زیرا متعلق اقاله عقد است و عقد هم پس از انشاء در عالم حقوق، یک وجود اعتبارى مى‏یابد و بقاء و استمرار آن منوط به بقاء عوضین نیست. لذا عقد داراى وجود اعتبارى و مستمر است و با انحلال، این وجود اعتبارى نیز از بین مى‏رود، چه عوض یا عوضین باقى باشد یا تلف شده باشد. صاحب‏ جواهر در این باره مى‏گوید: «فالتلف غیر مانع من صحه الاقاله کما أنه غیر مانع من الفسخ بالخیار، لاطلاق الأدله، نعم، ینا فیها التلف بناء على أنها بیع لعدم معقولیه بیع المعدوم».^[۷۳]
یعنى اینکه «تلف مانع از صحت اقاله نیست همانطور که در فسخ به خیار مانع نیست و دلیل این امر، اطلاق ادله مى‏باشد البته در صورتى که اقاله را بیع بدانیم، تلف مانع از اقاله است براى اینکه بیع معدوم، معقول نیست».
چنانکه ملاحظه مى‏شود به نظر فقهاى امامیه، اطلاق ادله جواز اقاله دلالت دارد که در صورت تلف یکى از عوضین یا هر دوى آنها اقاله صحیح است. مضافاً اینکه چون فسخ معامله با خیار در صورت تلف یکى از عوضین اشکال ندارد، از وحدت ملاک آن استفاده کرده و با تلقى اینکه اقاله نیز فسخ عقد مى‏باشد تلف را مانع اقاله نمى‏دانند. اما اگر اقاله را عقد بدانیم، در این صورت (تلف) اقاله ممکن نیست؛ که این امر منطبق با نظر فقهاى مالکى مى‏باشد زیرا آنان اقاله را عقد جدید مى‏دانند لذا به نظر آنها با تلف یکى از عوضین اقاله غیرممکن است، چون بیع معدوم صحیح نیست.
اما در فقه حنفى بین تلف مبیع و ثمن قائل به تفکیک شده‏اند. ماده ۱۹۴ المجله در این مورد مقرر مى‏دارد: «یلزم أن یکون المبیع قائماً و موجوداً فى ید المشترى وقت الأقاله فلو کان المبیع قد تلف لا تصح الأقاله»^[۷۴].
یعنى «لازم است در هنگام اقاله، مبیع در دست مشترى موجود باشد و اگر تلف شده باشد، اقاله صحیح نیست». ولى در این فقه (حنفى) تلف ثمن مانع اقاله نیست زیرا از نظر آنان ثمن، مال تلقی نشده بلکه به منزله دین است و اخبار دال بر صحت اقاله را مختص زمانى دانسته‏اند
که مبیع موجود باشد. اما در صورتى که مقدارى از مبیع، تلف شده باشد اقاله را صحیح مى‏دانند. دلیلى که بر تظر مذکور وارد شده این است که اقاله رفع و ازاله عقد است و محل و مورد عقد بیع، مبیع مى‏باشد، بنابراین اگر مبیع تلف شود موردى براى عقد باقى نمى‏ماند تا ازاله و برطرف شود و عقد، منتفى با انتفاء موضوع مى‏گردد^[۷۵].

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

اما فقهاى امامیه و حقوق‌دانان ایران تفاوتى بین تلف مبیع و ثمن از این حیث قائل نیستند^[۷۶]. چون هر دو عوض در بیع اصل هستند، نه یکى اصل و دیگرى فرع. قانون مدنى نیز از این نظر پیروى کرده است (م ۲۸۶): همچنین تفاوتى بین تلف یکى از عوضین و یا هر دو وجود ندارد به عبارت دیگر حکم تلف دو مورد مانند تلف یکى از عوضین مانع‏اقاله نخواهد شد و ذکر عنوان «تلف یکى از عوضین» در ماده مذکور به منظور بیان اکثریت موارد است و نه به‏ قصد القاى مفهوم مخالف نسبت به موارد تلف عوضین و خارج کردن آن از حکم مقرر در ماده^[۷۷].
نکته دیگر اینکه اگر طرفین در مقدار ثمن با هم اختلاف پیدا کردند، قول بایع با قسم مقدم است زیرا ثمن همانند دین در ذمه اوست و اصل بر عدم زیادى است و اگر در قیمت تلف اختلاف داشتند قول منکر زیادى مقدم است^[۷۸].
مثالى که براى تلف مى‏توان عنوان نمود این است که مثلاً کسى گوسفندى بخرد و پس از خرید، آنرا بکشد و خریدار و فروشنده توافق در اقاله و تفاسخ بیع نمایند، خریدار در عوض گوسفند، قیمت انرا به فروشنده خواهد پرداخت. یا مثلاً اگر مورد معامله یک تن عدس بوده که به مبلغ A ریال فروخته شده و پس از عقد، مصرف یا فروخته شده است با انجام اقاله، فروشنده A ریال به خریدار مسترد مى‏دارد و خریدار موظف است یک تن عدس که از جهت کیفیت و اوصاف، مشابه مورد معامله باشد تهیه کند و آنرا تحویل فروشنده دهد؛ خریدار نمى‏تواند بجاى یک تن عدس قیمت آنرا به فروشنده بدهد زیرا با امکانِ دادن نزدیکترین بدل نسبت به اصل مال که در مال مثلى همان مثل مى‏باشد نمى‏توان چیز دیگرى داد مگر اینکه فروشنده راضى شود.
همچنین هر گاه به جهتى از جهات رد عین یکى از عوضین به مالک قبل از معامله ممکن نباشد در حکم تلف است. چنانکه مبیع به سرقت رفته و یا در دریا غرق و یا انتقال داده شده و یا مورد اخذ به شفعه از ناحیه شریک قرار گرفته باشد. در این صورت باید بدل آن را از مثل یا قیمت داد. زیرا آنچه موجب دادن بدل در مورد تلف عین است، عدم قدرت بر رد عین مى‏باشد و آن در موارد مذکور در بالا نیز موجود است^[۷۹].
سؤالى که در اینجا مطرح مى‏شود این است که در صورتى که پس از دادن بدل، عین تحت اختیار اقاله‌کننده درآید، چنانچه مال مسروقه یافت شود و یا آنرا از دریا بیرون آورند و یا معامله دوم اقاله یا فسخ گردد، عین متعلق به کیست؟
عین، متعلق به اقاله‌کننده است و به طرف داده نخواهد شد. زیرا قبل از اقاله، عین متعلق به اقاله‌کننده بوده و در اثر اقاله نمودن بیع، حق طرف مستقیماً بر بدل تعلق مى‏گیرد. بر خلاف مورد غصب که در اثر عدم قدرت بر رد عین متعلق به مالک، بدل به عنوان بدل حیلوله به او داده مى‏شود و پس از یافت شدن عین و یا قدرت بر تسلیم، عین به مالک رد شده و بدل به غاصب مسترد مى‏گردد. به عبارت دیگر، بدلى که در اقاله داده مى‏شود، بر خلاف غصب، بدل حیلوله نیست بلکه بدل همیشگى است که پس از قرار گرفتن مال در دسترس، موجبى‏ براى انتقال آن به مالک اول وجود نخواهد داشت در حالیکه در غصب بر خلاف اقاله، مال مغصوب از ابتداى تصرف غاصبانه در مالکیت مالک باقى بوده و هنگام تسلیم بدل، این مالکیت، همچنان ادامه خواهد داشت؛ و با تسلیم بدل، مال مغصوب به غاصب انتقال پیدا نمى‏کند.
حکم مزبور با اولویت در موردى وجود دارد که مال پیش از اقاله فروخته شود و پس از اقاله به علت فسخ به خیار یا اقاله، مجدداً در اختیار اقاله‌کننده (انتقال گیرنده) قرار گیرد.
ضمان معاوضى شخص ثالث در اقاله‏
مسأله دیگرى که مطرح است این است که ممکن است مورد معامله توسط شخص ثالث تلف شود، در این صورت چنانچه قبل از اقاله معامله، صاحب مال تلف شده بدل آنرا از تلف‌کننده دریافت نکرده باشد و سپس معامله اقاله گردد، این سؤال مطرح مى‏شود که آیا شخص ثالث، تنها در برابر مالک پس از عقد، مسئولیت دارد یا اینکه در برابر مالک پیش از عقد هم که به موجب اقاله مالک بدل مال تلف شده مى‏شود مسئولیت دارد؟
در این مورد به نظر مى‏رسد پس از اقاله، مالک پیش از عقد تنها حق رجوع به طرف قرارداد خویش را دارد و نمى‏تواند به تلف‌کننده مراجعه کند زیرا شخص ثالث مال را در زمانى تلف کرده که به او تعلق نداشتنه بلکه از آنِ مالک پس از عقد بوده است و این، طرف قرارداد است که به اقتضاء اقاله باید عوض معامله را به طرف دیگر مسترد دارد و چنانچه وجود نداشته باشد باید از عهده مثل یا قیمت آن برآید و اشتغال ذمه هر کدام سبب خاص دارد که ارتباطى با دیگرى ندارد.
تلف عین قبل از اقاله و بعد از عقد از منظر قانون‏
همان طور که در تعریف اقاله عنوان شد، در صورت تحقق اقاله، عوضین به جاى اولیه و حالت سابقه خود بازگشته و آثار ناشى از عقد ایجاد شده زائل مى‏گردد. این امر در صورتى که عوضین موجود باشند امرى سهل و عارى از هر گونه مشکل خواهد بود، اما سؤال این است که در صورت تلف هر یک از عوضین و یا حتى هر دو آن‏ها تکلیف چیست؟
در حقوق موضوعه از ایران این امر در م ۲۸۶ ق.م. پیش‏بینى شده است و قانون‏گذار در این ماده تلف یکى از عوضین را مانع اقاله نمى‏داند بلکه راه حل آن را رد بدل به جاى آن عوض تلف شده بیان مى‏کند.
برخى این ماده را داراى مفهوم مخالف مى‏دانند و معتقدند مفهوم حالت این ماده بیانگر این موضوع است که در صورت تلف هر دو عوض، اقاله ممکن نیست که البته این تفسیر منطقی و صحیح به نظر نمى‏رسد. زیرا همان‏طور که در صورت تلف یکى از عوضین مى‏توان با رد بدل آن اقاله را محقق ساخت پس اگر هر دو عوض نیز تلف شوند مى‏توان با رد بدل هر یک‏ اقاله را واقع ساخت. فرقى نمى‏کند که تلف حقیقى باشد یا حکمى و در هر دو صورت با رد بدل مال تلف شده مى‏توان اقاله را انشا کرد.
البته برخى از حقوق‌دانان رد بدل مال را در صورت حکمى بودن تلف، تابع احکام بدل حیلوله مى‏دانند و معتقدند در صورت احیا مال تلف شده، شخص مى‏تواند با رد آن بدل، عین مال را مطالبه کند. البته این تفسیر نیز منطقى به نظر نمى‏رسد چرا که تحقق اقاله با رد بدل عوضین تلف شده امرى است که طرفین عقد بر آن تراضى مى‏کنند و از آنجا که اقاله را ماهیتاً عقد مى‏دانیم لذا تراضى آن‏ها را طبق اصل لزوم قراردادها باید لازم‏الرعایه دانست و نمى‏توان به قیاس، این مورد را در زمره احکام راجع به بدل حیلوله دانست. بنابراین منظور از بدل، مثل در مثلى و قیمت در قیمى است.
حال این سؤال متصور است که در صورت قیمى بودن چه قیمتى باید مسترد گردد؟
براى پاسخ به این پرسش باید بررسى کرد که چه موقع ذمه شخص براى استرداد بدل و قیمت مال مشغول مى‏گردد. زیرا تا ذمه شخص مشغول نباشد موظف به استرداد نیست و این اشتغال ذمه اوست که او را شرعاً و قانوناً مکلف به رد قیمت مال تلف شده مى‏کند. آنچه مسلم است تا قبل از اقاله ذمه شخص مشغول نمى‏باشد چرا که چه مال، تلف شده باشد و چه موجود باشد در ملکیت او مستقر است و «الناس مسلطون على اموالهم». از طرفى ممکن است آن را به دیگرى انتقال دهد در این صورت، تلف حکمى است و بدیهى است طبق آثارى که مالکیت بر او مستقر ساخته است از حق مسلم خود استفاده کرده و ملکیت خود را به دیگرى منتقل کرده است، لذا تا قبل از اقاله نمى‏توان ذمه شخص را مشغول دانست. اما در زمانى که اقاله واقع مى‏گردد بلافاصله ذمه شخص مشغول مى‏شود، البته نسبت به مال موضوع معامله. و چون این مال تلف شده است. به قیمت آن متعهد است و چون ذمه شخص در زمان وقوع اقاله مشغول گردیده است لذا باید قیمت روز اقاله را مسترد کند.
تلف عین بعد از اقاله‏
ملاکى که در مبحث قبل یعنى در تلف عین بعد از عقد و قبل از اقاله در مورد اشتغال ذمه شخص تالف در نظر گرفتیم در موردى که مال بعد از اقاله تلف مى‏شود نیز مورد استفاده قرار مى‏گیرد. یعنى اقاله صورت گرفته و شخص موظف به رد مال به طرف اقاله بوده و از قضا مال در ید او تلف شده است. آنچه مسلّم است آنکه مال در ید او تلف شده است مکلف به رد بدل مال است و از آنجا که مال در زمان اقاله کماکان وجود دارد پس نمى‏توان ذمه او را نسبت به قیمت مال مشغول دانست و در زمان تلف مال در ید اوست که ذمه‏اش نسبت به قیمت مال مشغول مى‏گردد لذا در صورتى که مال بعد از اقاله تلف شود باید قیمت روز تلف را مسترد کند.
بر خلاف تلف مال قبل از اقاله که باید قیمت روز اقاله را مسترد کند اما اگر نظریه بیع بودن اقاله را مورد پذیرش قرار دهیم از آنجا که پذیرش این نظر منجر به جارى شدن تمامى احکام بیع در اقاله خواهد شد لذا تلف مال مورد اقاله را پس از اقاله و قبل از استرداد آن باید مشمول ماده ۳۸۷ ق.م. و در حقیقت تلف مبیع قبل از قبض دانست که مستنداً به ماده مذکور حکم آن انفساخ عقد بیع خواهد بود. این امر در مورد عیب و نقص عوضین نیز به طریق اولى جارى است و در زمان اقاله باید کالاى معیوب مسترد گردد وارش نیز پرداخت شود، لهذا تراضى طرفین را در جهت خلاف این امر نمى‏توان مخالف مقتضاى ذات اقاله دانست و طبق اصل لزوم قراردادها آن را لازم‏الوفا و الزام‏آور بر مى‏شماریم.
تأثیر اقاله در عقود تملیکى و عهدى‏
مهمترین اثر و در حقیقت هدف اصلى از ایجاد اقاله چیزى جز انحلال رابطه حقوقى سابق نیست و البته زوال آثار ناشى از عقد منعقده نیز جزء آثار تبعى و فرعى اقاله بر شمرده مى‏شود و نمى‏توان آنرا جدا از هدف اصلى آن دانست.
در عقود تملیکى آثار اقاله را نباید منحصر به انحلال عقد سابق دانست بلکه در حقیقت در سایه همین انحلال، ملکیت جدیدى براى طرفین ایجاد مى‏شود و براى مثال در اقاله عقد بیع، ملکیت ثمن به خریدار در مقابل ملکیت مبیع به فروشنده باز مى‏گردد. پذیرش این مطلب آثارى را در پى دارد که در نوع خود قابل توجه مى‏باشد چنانچه گفتیم اقاله اثر قهقهرایى ندارد لذا نمى‏تواند خدشه‏اى بر مالکیت سابق خریدار وارد سازد و به همین دلیل هم منافع ایجاد شده در مورد معامله را از زمان عقد تا زمان اقاله از آن خریدار مى‏دانند، چرا که مالکیت او نسبت به عین موجب مالکیت تبعى او نسبت به منافع عین مى‏گردد و به عبارت دیگر نمائات در ملکیت از عین مال تبعیت مى‏کند. اما آنچه طرفین عقد در هنگام اقاله به آن توجه دارند و موضوع اقاله قرار مى‏گیرد در حقیقت، مبیع با تمام متعلقات متصل آن است، چرا که منافع متصل بدون شک جزئى از مبیع محسوب شده و در زمان اقاله، ملکیت آن‏ها هم متصل مى‏شود و به حالت سابق باز مى‏گردد. لذا ماده ۲۸۷ ق.م. حکایت از این موضوع دارد و اصل را بر داخل بودن منافع متصل در موضوع اقاله مى‏داند و اصل در اینجا به معنى ظاهر است یعنى ظاهر حال طرفین حاکى از آن است که تراضى آن‏ها دلالت بر داخل بودن منافع متصل در موضوع اقاله دارد. مگر اینکه خلاف آن در ضمن اقاله تصریح شده باشد. در مقابل، منافع منفصل نیز جزء اقاله محسوب نشده و اصل نیز عدم دخول زائد در آن است بنابراین تراضى طرفین را بر خلاف این امر نمى‏توان خلاف مقتضاى ذات اقاله شمرد و طبق اصل لزوم قراردادها الزام‏آور است. برخى با تفسیرى غیرمنطقى مفاد م ۲۸۸ را که ناظر بر افزایش قیمت مال در صورت فعل خریدار است متعارض با م ۲۸۷ مى‏دانند ولى در پاسخ باید گفت حکم مقرر در م ۲۸۷ ناظر به موارد عام است در حالیکه موضوع ۲۸۸ موضوعى خاص است و تنها ناظر به افزایش قیمت مال مى‏باشد و چنانچه مى‏دانیم قانون خاص لاحق قابلیت فسخ قانون عام سابق را ندارد، بلکه تنها آنرا تخصیص مى‏دهد پس نمى‏توان این دو ماده را متعارض نامید. از طرفى برخى از حقوق‌دانان مفاد مندرج در م ۲۸۷ را تنها ناظر بر منافع و نمائات مى‏دانند و م ۲۸۸ را نیز ناظر بر ازدیاد قیمت که اگر این قول را نیز مورد پذیرش قرار دهیم چون از لحاظ موضوع متفاوت هستند تعارض ظاهرى را ایجاد شده بین آن دو ماده منتفى و شبهه ایجاد شده مرتفع مى‏گردد اما اگر عقد منعقده در زمره عقود عهدى باشد باید بین این دو مورد قائل به تمایز شد فایده بحث در اینجاست که در عقود عهدى، در مواردى که تعهدات اجرا شده باشند (قبل از اقاله) به منزله عین است که تلف شده باشد^[۸۰]. چرا که در چنین صورتى اجراى تعهد، خود باعث زوال آن بوده است و به همین علت به هنگام اقاله، دیگر چیزى باقى نمانده است که بخواهد به موجب اقاله از بین برود^[۸۱].
لذا به منظور قطع آثار عقود در این موارد، با اعاده مثل یا قیمت فعل انجام شده، طرفین به وضعیت قبل از عقد خود تا حد ممکن باز خواهند گشت.
الف) اقاله عقد عهدى پیش از اجراى تعهد
بدون شک نتیجه اقاله چنین عقدى چیزى جز سقوط تعهدات قراردادى حاصل از عقد عهدى نمى‏باشد زیرا تعهدى که در اثر ایجاد عقد عهدى بر ذمه متعهد مستقر شده است از جمله آثار فرعى و تبعى عقد مى‏باشد و از آنجا که فرع از اصل تبعیت مى‏کند پس بدیهى است که با اقاله عقد اصلى، تبعات و فروعات آن که همان تعهدات قراردادى است زائل گشته و انحلال مى‏یابند.
ب) اقاله عقد عهدى پس از اجراى تعهد
چنانچه گفته شد اقاله عقد در صورتى که تعهدات موضوع آن به مرحله اجرا درنیامده است به راحتى و بدون هیچ مشکلى صورت مى‏گیرد اما اگر تعهدات قراردادى توسط متعهد اجرا شده باشد (در حکم تلف عین) تکلیف چیست؟
زیرا مى‏دانیم هر گاه مورد تعهد انجام کارى باشد انجام کار به منزله تلف مال است و عوض آن پس از فسخ یا اقاله باید به مالک اولیه (قبل از عقد) داده شود^[۸۲].
در پاسخ به این سؤال نیز باید بین دو مورد زیر تفاوت قائل شویم:
اول اینکه تعهد انجام شده موضوع منحصر به فرد عقد عهدى بوده که در این صورت با انجام و اجراى آن تعهد توسط شخص متعهد، وفاى به عهد صورت گرفته و از آنجائى که مستنداً به ماده ۲۶۴ ق.م. وفاى به عهد اولین و در حقیقت مطلوب‏ترین سبب سقوط تعهد است، لذا دیگر اقاله در جهت سقوط تعهدات قراردادى وجهه حقوقى نخواهد داشت، اما تکلیف شخص متعهد که اقدام به انجام تعهد خویش نموده است چه خواهد بود؟
آنچه مسلم است شخص مستحق اجرت‏المثل عمل انجام شده خواهد بود و در حقیقت تأثیر اقاله در این مورد تنها همین است که اجرت‏المسمى قراردادى را تبدیل به اجرت‏المثل مى‏کند.
دوم اینکه تعهد انجام شده یکى از چند موضوع عقد عهدى بوده و کماکان سایر تعهدات انجام نشده باقى مانده است. در این صورت اقاله موجب سقوط تعهدات قراردادى انجام نشده مى‏شود و پس از تحقق اقاله، شخص متعهد نسبت به آن تعهدى که انجام داده است مستحق اجرت‏المثل خواهد بود.
البته تأثیر این امر در جایى که نیمى از تعهد انجام و نیمى دیگر انجام نشده ظهور گسترده‏ترى دارد و حکم آن نیز همانند حکم موردى است که موضوع عقد عهدى چندین تعهد مستقل است که در هنگام اقاله یکى و یا چند تا از آنها توسط شخص متعهد به مرحله اجرا درآمده است. بدین نحو که شخص نسبت به آن قسمت اجرا شده مستحق اجرت‏المثل خواهد بود و با وقوع اقاله آن قسمت از تعهد انجام نشده از ذمه او ساقط و برى‏الذمه مى‏گردد.
وظیفه دفاتر اسناد رسمی در صورت تلف عین در اقاله
پس از ثبت معامله در دفاتر اسناد رسمى دارنده سند تنها کسى است که داراى رسمى‏ترین و محکم‌ترین ادله اثباتى مالکیت است و بنابراین ادعایى علیه مالکیت او ]از قبیل فسخ، اقاله و ابطال[ پذیرفته نیست و اثبات عدم مالکیت چنین شخصى بسیار سخت است به خاطر همین، انحلال یک معامله ثبت شده اعم از فسخ، ابطال یا اقاله نیز باید به ثبت برسد حال در این میان اگر عین مورد معامله تلف شده باشد مى‏خواهم ببنیم وظیفه دفتر اسناد رسمى چیست؟ که در اینحا ما براى نمونه به تلف عین در اقاله مى‏پردازیم:
همان‏طور که قبلاً نیز گفتیم قانونگذار تلف یکى از عوضین را مانع از انجام اقاله نمى‏داند (م‏۲۸۶ ق.م.) و پذیرفتیم که این ماده داراى مفهوم مخالف نیست و تلف هر دو عوض نیز مانع انجام اقاله توسط متعاملین نخواهد بود. حال این سؤال متصوّر است که در صورت تلف یکى از عوضین یا هر دو آنها تکلیف سردفتر چیست؟ آیا مى‏تواند مستنداً به ماده مذکور و به اظهار متعاملین مبادرت به تنظیم سند اقاله نماید یا خیر و اگر جواب مثبت است چگونه این امر باید انجام پذیرد؟
از آنجا که در دفاتر اسناد رسمى تنها ملاک براى احراز مالکیت افراد سند مالکیت مى‏باشد لذا در صورتى که تلف حقیقى صورت گرفته باشد مثلاً به واسطه وقوع حوادث طبیعى از قبیل سیل یا زلزله و… یکى از عوضین تلف شده باشد و یا به نحوى از انحاء مال در تصرف مالک نباشد و تلف حکمى باشد مثلاً غصب شده باشد و یا به سرقت رفته باشد در این صورت طرفین مى‏توانند با توافقى خارج از دفترخانه اقاله را واقع ساخته و براى ثبت آن نیز با ارائه اسناد مال تلف شده به دفتر خانه مراجعه و نسبت به ثبت آن اقدام نمایند. لیکن درج توافقات خارحى طرفین در باب گرفتن بدل به جاى مال تلف شده از طریق دفترخانه و در سند اقاله با مقررات موجود امکان‏پذیر نیست و سردفتر نیز صرف اظهار متعاملین عوضین را موجود فرض مى‏کند.
اما در فرضى که تلف حکمى مال به واسطه انتقال آن به غیر مى‏باشد، اقاله آن از طریق دفترخانه امکان‏پذیر نیست. زیرا چنانچه گفته شد براى تنظیم اسناد رسمى، سردفتر مکلف به احراز مالکیت اشخاص ذینفع مى‏باشد و از آنجا که این امر تنها از طریق اسناد مالکیت اموال و املاک امکان‏پذیر است در صورت انتقال مال به غیر، اقاله آن از طریق دفاتر اسناد رسمى ممکن نیست.
مبحث دوم:

می‌توان در پاسخ به سؤالات مطرح شده فوق، چنین تصور کرد که ضمان معاوضی پس از تسلیم ممکن نیست و به طرفین منتقل می‌شود و اگر معامله فسخ یا اقاله شود و یا طرفین در دوران استفاده از حق حبس هستند و تلفی صورت بگیرد دیگر ضمان معاوضی نیست و یا می‌توان ضمان معاوضی را حتی بعد از تسلیم هم در شرایطی موجود فرض کرد.

1. 1. پیشینه تحقیق

مفاهیم مذکور از قبیل فسخ، اقاله، حبس ونیز خود ضمان معاوضی به صورت مفصل و مجزا در پایان‌نامه‌های متعددى مورد بحث و بررسى قرار گرفته‏اند امّا کارى که که در این پایان‏ نامه انجام شده تلفیق این مفاهیم و در واقع بررسى وجود یا عدم ضمان معاوضى در هر کدام از آن‏هاست، چرا که چنین موضوعی که به بررسی ضمان معاوضی در این سه نهاد حقوقی بپردازد هنوز تحت عنوان یک پایان‌نامه به طور جامع و مانع بررسی نشده بود. امید است که مورد نظر واقع شود.

1. 1. اهداف تحقیق و کاربردها

نتایج این تحقیق می‌تواند در پژوهشگاه‌ها و دادگاه‌ها مورد استفاده قرار گیرد. و برای نیل به اهداف ذیل تدوین شده است:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

الف) شناخت تحلیلی مبنای ضمان معاوضی که می‌تواند نقش مهمی در تعیین قلمرو آن داشته باشد.
ب) شناخت تحلیلی ماهیت ضمان معاوضی که می‌تواند پاسخ‌گوی ابهامات به وجود آمده در حیطه این موضوع باشد.
ج) بیان نواقص مقررات موجود در رابطه با ضمان معاوضی که در صورت اعمال آن‌ها در قانون مدنی پاسخ‌گوی نیازهای امروز جامعه بوده و در عین حال سازگار با موازین فقهی باشد.

1. 1. روش تحقیق

نوع تحقیق فوق بنیادی است که در آن از روش تحلیلی – توصیفی استفاده شده است در هر موضوع علاوه بر مطالعه کتب حقوقی، دیدگاه فقه اسلامی به ویژه فقه امامیه مورد مطالعه قرار گرفته است.
گردآوری مطالب و منابع مورد استفاده به روش کتابخانه‌ای است و در مواردی از مقالات در اینترنت نیز استفاده شده است.
فصل اول:
کلیات واژه‏شناسى‏
تعریف ضمان معاوضى‏
قبل از تعریف ضمان معاوضى بهتر است مختصرى در مورد تعریف «ضمان» و «معاوضی» به طور مجزا سخن برانیم.
ضمان: ضمان واژه‏اى عربى مى‏باشد که در لغت به معناى ملتزم شدن، پناه دادن، کفالت کردن، پذیرفتن و در برداشتن به کار رفته است^[۱]. وجه تسمیه ضمان در حقوق، آنست که آنچه در ذمه مدیون است در ذمه دیگرى قرار مى‏گیرد و ذمه ضمان آنچه را در ذمه مضمون عنه بوده است در بر مى‏گیرد^[۲].
غزالى در تعریف ضمان بیان داشته است که «ضمان عبارت از وجوب رد شى‏ء یا رد بدل آن به مثلش یا قیمت آن مى‏باشد». همچنین الحمویى معتقد است که «ضمان عبارتست از رد مثل یا قیمت مال تلف شده»^[۳].
معاوضی: در اصطلاح عبارتست از دادن چیزی و در قبال آن بدلی گرفتن^[۴] معاوضی در حقوق، هر عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند بدون ملاحظه این‌که یکی از عوضین، مبیع ردگیری ثمن باشد^[۵].
معاوضی در فقه عبارتست از عقدی که به موجب آن یک طرف چیزی رادر قبال دریافت چیزی دیگر به تملیک طرف خود در می‌آورد و بنابراین نفس مبادله و تملیک و تملک دوجانبه در تعریف معاوضی از عناصر مهمی است، هر چند که میان ایشان رد و بدل شده از حیث قیمت و ارزش هیچ‌گونه تناسبی نداشته باشند. از این رو به عقودی که در آن‌ها معاوضه صورت می‌پذیرد «عقد معاوضی» اطلاق می‌شود که در برابر تصرفات یک جانبه به کار برده می‌شود^[۶]. با این مقدمه، حال به تعریف ضمان معاوضى مى‏پردازیم.
حقوق‌دانان در تعریف ضمان معاوضى و فقها در مبحث بیع با بیان تلف مبیع قبل از قبض به بحث در خصوص موضوع ضمان معاوضى و شرایط تحقق و آثار و سایر جنبه‏هاى آن پرداخته‏اند.
سخن از ضمان معاوضى و آثار آن هنگامى مطرح مى‏شود که مال یا اموال مورد انتقال در قرارداد، یا در اثر حادثه‏اى خارجى و قهرى و خارج از اقتدار و توانایى طرفین و بدون دخالت یا تقصیرى از ناحیه آنها تلف و نابود گردد و تسلیم آن متعذر گردد و یا اجرا و انجام تعهد یکى از متعاقدین به همین سبب غیرممکن شود. در نتیجه چنین امرى طرفى که طبق قرارداد عهده‏دار ضمان معاوضى است متحمل خسارات و زیان‏هاى حاصله مى‏گردد و تعهد طرف مقابل ممکن است با حق مطالبه خسارات وارده به کلى ساقط و مرتفع شود.
ضمان معاوضى در ق.م. ایران تعریف نگردیده است و در هیچ مورد چه در بخش تعریف عقد و بیان قواعد و مقررات کلى عقود و تعهدات و چه در قسمت مربوط به بیان عقود معیّن و قواعد و احکام آن‏ها ذکرى از این عبارت و موضوع به بیان نیامده است اما آثار و نتایج ضمان معاوضى در این قانون آمده است.
نویسندگان حقوقى ایران در ذیل بحث از موارد مذکور با بیان تلف مبیع قبل از قبض به این موضوع پرداخته‏اند.
در تعریف ضمان معاوضى بیان داشته‏اند که: «زیان تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى به عهده بایع است و این مسئولیت را ضمان معاوضى مى‏گویند^[۷].»
برخى دیگر در تعریف ضمان معاوضی عنوان نموده‏اند: «در عقد بیع اگر مبیع پیش از تسلیم به مشترى در اثر حادثه‏اى تلف شود، از کیسه بایع است و باید ثمن مال تلف شده را به مشترى باز گرداند، این مسئولیت تلف را در اصطلاح، ضمان معاوضى مى‏گویند»^[۸].
آوردن عقد بیع در این تعریف مى‏تواند به لحاظ غلبه و کمال باشد و نه حصر، چون عقد بیع کاملترین فرد از عقود معاوضى است و بسیارى از احکام و قواعد آن در سایر عقود جارى است. فى‏الواقع این ضمان، اختصاص به عقد بیع و تلف مبیع نداشته بلکه در تمام عقود معاوضى ایجاد مى‏شود.
نیز در تعریف آن آورده‏اند که: «هر گاه در عقود معاوضى، تلف یا اتلاف موضوع معامله به حکم قانون موجب ضمان گردد و ضمان از همان مال تلف شده حساب شود، این ضمان را ضمان معاوضى گویند^[۹].»
این تعریف چارچوب مشخصى را براى ضمان معاوضى معین نکرده است. همچنانکه در این تعریف اشاره‏اى به اینکه ضمان معاوضى در چه مرحله‏اى از مراحل رابطه قراردادى ایجاد مى‏گردد و اینکه این ضمان بر عهده چه کسى مى‏باشد ندارد، همینطور تأثیر ضمان معاوضى بر قرارداد و تعهدات طرفین مشخص نگردیده است. در تعریف مزبور اتلاف موضوع معامله به عنوان یکى از اسباب تحقق ضمان معاوضى معرفى گردیده است، در صورتى که این نظر مخالف با ماده ۳۸۷ ق.م. ایران بوده و در فقه اسلامى موضوعى مورد اختلاف مى‏باشد و فقط عده‏اى از فقها اتلاف مبیع توسط بایع را در حکم تلف قهرى و موجب ضمان مى‏دانند^[۱۰].
بنابراین ضمان معاوضى را مى‏توان مسئولیتى دانست که در عقود معاوضى بدنبال تلف موضوع معامله و یا تلف قهرى یکى از عوضین مطرح مى‏شود و مسئولیت تلف بر عهده یکى از متعاملین قرار مى‏گیرد به گونه‏اى که مسئولیت ضامن از همان مال تلف شده است (نه التزام به پرداخت خسارت به صورت مثلى یا قیمى).
همچنین این ضمان را در مقابل ضمان قهرى که ناظر بر جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت مال تلف شده است مى‏دانند^[۱۱]. خلاصه اینکه، در اثر عقد بیع براى طرفین تعهدى ایجاد مى‏شود که به موجب آن فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن و مسئول شناخته مى‏شوند. فروشنده متعهد به تسلیم مبیع به خریدار و خریدار متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده مى‏شود. این نوع تعهد و ضمان را که در عقود معاوضى صحیح جریان دارد ضمان معاوضى مى‏گویند. اما چنانچه مبیع پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به‏ خریدار در دست فروشنده تلف شود طبق قاعده «کل مبیع تلف قبل القبض من مال بایعه» ضمان معاوضى مبیع بر عهده بایع آن است و نیز با توجه به معناى ضمان در عقود معاوضى و وحدت ملاک این قاعده چنانچه ثمن هم پس از تشکیل عقد و قبل از تسلیم به فروشنده در دست خریدار تلف شود ضمان معاوضى بر عهده مشترى است.
تعریف فسخ‏

1. 1. معنی لغوی

فسخ در لغت به معنى نقض یا باز کردن آمده است.

1. 1. معنی اصطلاحی

در اصطلاح فقهى و حقوقى نیز از معناى لغوى خود محجور نمانده و فسخ عقد به معنى بر هم زدن عقد است. در اصطلاح حقوقى پایان دادن به وجود قرارداد به اراده یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث مى‏باشد^[۱۲]. فقها گفته‏اند که فسخ در مقابل ابقاى عقد است. یعنى نقیض ابقاى عقد، رفع آن است که از رفع عقد تعبیر به فسخ مى‏شود^[۱۳].
فسخ نه تنها اثر عقد را رفع مى‏کند بلکه خود عقد را هم که از گره خوردن اراده د. طرف پدید آمده بود نقض مى‏کند و از بین مى‏برد^[۱۴].
واژه فسخ مختص به عقود و قراردادها نمى‏باشد بلکه شامل ایقاعات نیز هست. بنابراین فسخ ایقاعات نیز به شرط آنکه قانون آنرا منع نکرده باشد صحیح خواهد بود براى مثال فسخ شفعه که به موجب قانون منع نشده است صحیح مى‏باشد^[۱۵].
لازم به ذکر است که اصطلاح فسخ در مورد عقود و ایقاعات جایز نیز بکار مى‏رود.
وقوع فسخ در قراردادهاى لازم منجر به خاتمه یافتن قرارداد از زمان وقوع مى‏باشد. در فقه امامیه و حقوق ایران اثر فسخ نسبت به آینده است و تأثیرى در گذشته ندارد.
همچنین گاهى فقها و حقوق‌دانان کلمه فسخ را در موارد دیگرى نیز به کار برده‏اند. مثلاً شیخ انصارى فسخ را در عبارت ذیل به کار برده است: «اگر موجب، قبل از قبول، فسخ کند ایجاب لغو مى‏شود»^[۱۶]. در این جا هنوز قراردادى به وجود نیامده و مراد از فسخ ایجاب، پس گرفتن و منصرف شدن و از بین بردن آن است.
فسخ، انحلال ارادى و یکجانبه عمل حقوقی توسط یکى از طرفین عقد یا شخص ثالث است و با انفساخ متفاوت است چرا که انفساخ انحلال قهرى و خود بخود عقد است.
در انفساخ رابطه ناشى از قرارداد بدون کاربرد قصد عامد یا متعاقدین و به حکم عرف یا قانون گسیخته مى‏شود و قرارداد از بین مى‏رود. مثل م ۳۸۷ ق.م(تلف مبیع قبل از قبض).
فسخ پایان دادن به هستى حقوقى قرارداد به وسیله‏ى یکى از طرفین یا شخص ثالث مى‏باشد.
فسخ انشاى یک‌طرفه انحلال قرارداد و تعهد و در حقیقت مانند ابراء و اعراض نوعى ایقاع تلقى مى‏شود. مبناى فسخ قرارداد، حقى است که به وسیله‏ى توافق طرفین و یا مستقیماً به حکم قانون براى یک یا دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. طرفین قرارداد مى‏توانند در ضمن عقد یا خارج از آن براى هر یک از طرفین یا شخص ثالث حق فسخ قرار دهند مانند اینکه شخصى یک ملک را به دیگرى بفروشد و طرفین شرط کنند که خریدار یا فروشنده یا هر دو یا شخص ثالث، هر گاه مایل باشند بتوانند ظرف یک ماه عقد را فسخ کنند. این حق را در اصطلاح، خیار شرط مى‏نامند(م ۳۹۹ و ۴۰۰ق.م).
در این خصوص باید گفت که طبق م ۴۰۱ ق.م. مدت خیار شرط بایستى معین باشد والا شرط و عقد هر دو باطل خواهند بود. همچنین قانون در برخى موارد براى جلوگیرى از ضررى که به طور ناخواسته و از ناحیه‏ى قرارداد متوجه یکى از دو طرف است مستقیماً به او حق مى‏دهد که به وسیله‏ى فسخ قرارداد ضرر را از خود رفع کند. مثل خیار غبن.
از آنجا که خیار فسخ نوعى حق مى‏باشد دارنده آن مى‏تواند آنرا اسقاط کند. اسقاط حق فسخ نیز همانند اعمال آن نوعى ایقاع است و نیاز به اراده انشایى صاحب حق دارد^[۱۷]. همچنین حق فسخ مى‏تواند از طریق ارث یا قرارداد منتقل شود. طبق ماده ۴۴۹ ق.م. «فسخ به هر لفظ یا فعلى که دلالت بر آن نماید حاصل مى‏شود». مثل اینکه دارنده خیار بگوید یا بنویسد که قرارداد را فسخ کردم و نیز فسخ مى‏تواند به وسیله‏ى معنى که حکایت از فسخ مى‏کند محقق شود چنانکه خریدار پس از آگاهى از عیب مبیع آنرا پس فرستد و ثمن را مطالبه کند.

تحقیق به صورت کتابخانه ای انجام گرفته است . به این شکل که ابتدا با مراجعه به اداره اوقاف و کتابخانه های متخلف از جمله کتابخانه دانشکده ی حقوق والهیات دانشگاه فردوسی ، کتابخانه آستان قدس رضوی واداره کل کتابخانه های عمومی خراسان رضوی و کتابخانه باهنر و جست و جو درمیان کتب و مجلات و سی دی ها فقهی و حقوقی مطالب فیش برداری شده و سپس به دقت مورد بررسی قرار گرفته و به نگارش درآمده اند .
چ) اهمیت موضوع
وقف از جمله نهادهای حقوقی و اقتصادی مهم به شمار می رود و به نظر می رسد با توجه به مقتضیات زمان و مکان و شرایط و اوضاع و احوال روز می بایست در تعاریف و مصادیق و همچنین قوانین موضوعه راجع به آن بازنگری لازم صورت گیرد تا بدین وسیله بتوان پیرامون مسائل مستحدثه ای همچون وقف پول و اوراق بهادار نظیر سهام شرکتها ارائه طریق نمود .
همچنین با توجه به این که وقف پول و اوراق بهادار مورداختلاف فقها بوده و به دلیل برخی موانع موجود کشورهای اسلامی نتواسته اند از ظرفیتهای آن به شکل کارآمد استفاده نمایند ضروری به نظر می رسد تا با تحقیق درریشه های این موانع ، ادله جواز یا عدم وقف پول و اوراق بهادار مورد بررسی قرار گیرد . تا بتوان سرمایه های عظیم وقف را مانند دیگر سرمایه ها در جریان فعالیتهای تولیدی قرارداد .
لذا برای اینکه مسائل مربوط به موقوفات با تحولات سریع جهان امروز منطبق باشد بهتر است روشها و برنامه های جدیدی سازگار با نیت واقفان و با حفظ اصالت وقف تهیه و اجرا کرد و از موقوفات بهره برداری بیشتری نمود .
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ح) ساختار پژوهش
این نوشتار با عنوان وقف پول و اوراق بهادار از منظر فقه و حقوق موضوعه از سه فصل تشکیل شده، فصل اول آن با عنوان شناخت وقف و پیشینه آن شامل چهار مبحث می باشد. مبحث اول؛ تبیین مفهوم وقف، مبحث دوم؛ پیشینه وقف، مبحث سوم؛ تبیین ماهیت وقف از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران و مبحث چهارم؛ شرایط موضوع وقف (موقوفه) در فقه امامیه و حقوق ایران می باشد. فصل دوم با عنوان وقف پول شامل سه مبحث می باشد. مبحث اول؛ شناخت پول، مبحث دوم؛ وقف پول کنونی (نقد) و پول گذشته (درهم و دینار) و مبحث سوم؛ وقف پول از نظر قانون و زمینه ی آن در ایران می باشد. فصل سوم با عنوان وقف اوراق بهادار شامل چهار مبحث می باشد. مبحث اول؛ شناخت سهام شرکت ها و امکان سنجی وقف آن ها، مبحث دوم؛ شناخت اوراق سهام و امکان سنجی وقف آن ها، مبحث سوم؛ شناخت اوراق قرضه و امکان سنجی وقف آن ها و مبحث چهارم؛ تامین مالی وقف با بهره گرفتن از اوراق بهادار اسلامی (صکوک) می باشد.
فصل اول
شناخت وقف و پیشینه آن
مبحث اول _ تبیین مفهوم وقف
جهت تبیین مفهوم وقف ابتدا به بیان معنای لغوی و سپس اصطلاحی وقف پرداخته و مفهوم اصطلاحی آن را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران و همچنین از دیدگاه فقهای عامه مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول : معنای لغوی وقف
اگر بخواهیم واژه وقف را به پارسی برگردانیم ، ایستادن و پایندگی خواهد شد ، این واژه در « المنجد » چنین معنا شده است : دام قائما و سکن ، وقف الدار : حبسها فی سبیل الله^[۱] ، در لغت نامه دهخدا زیر این واژه آمده است : ایستادن ، به حالت ایستاده ماندن و آرام گرفتن ، منع کردن و جلوگیری نمودن .^[۲] در بیان معنای لغوی وقف آیه شریفه « قفوهم انهم مسوولون » آورده شده که به معنی حبس شدن و حبس کردن ، متوقف شدن و متوقف کردن است .^[۳] وقف در منا و عرفات که جزء مفاسک حج می باشد نیز به همین معنای ایستادن و درنگ کردن و ماندن می باشد .
گفتار دوم : معنای اصطلاحی وقف
در رابطه با معنای اصطلاحی وقف در بین فقهای مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد که این اختلاف ناشی از تفاوت آراء آن ها در رابطه با ماهیت وقف و چگونگی ایجاد و شرایط آن می باشد . برخی آن را لازم و برخی جایز می دانند و عده ای قصد قربت را شرط تحقق وقف می دانند ولی عده دیگری چنین عقیده ای ندارند . این نوع اختلافات موجب شده است که در تعریف آن نیز با تعاریف گوناگون مواجه شویم .^[۴]
بند اول : مفهوم اصطلاحی وقف از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران
در تعبیر فقها از وقف سه تعبیر عمده دیده می شود:
۱-تحبیس الاصل و تسبیل المنفعه ^[۵]
۲- تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه^[۶]
۳- تحبیس الاصل و تسبیل الثمره ^[۷]
شیخ ابو جعفر طوسی در کتاب المبسوط وقف را مطابق بند ۱ تعریف کرده اند . تحبیس از ریشه حبس به معنای زندانی کردن و در قید آوردن است زیرا با وقف شدن ملک ، آزادی نقل و انتقال از آن گرفته می شود . تسبیل ، در راه خدا آزاد گذاردن است زیرا منافع وقف برای موقوف علیهم مباح و آزاد است تا از آن انتفاع ببرند . پس تعریف وقف طبق گفته شیخ طوسی نگاه داشتن اصل ملک و آزاد گذاردن منافع است و مخصوصا کلمه تسبیل را به کاربرده . تا روشن شود که وقف از صدقات جاریه است .
شهید اول ، محمد بن مکی عاملی در کتاب الدروس وقف را رسما به صدقه جاریه تعریف نموده و می گوید : ” الوقف و هو الصدقه الجاریه و ثمرتها : تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه “^[۸] بیشتر فقها ، پس از شیخ طوسی ، عبارت “تسبیل ” را نپسندیده اند و آن را به « اطلاق » تبدیل نموده اند . چنان که در گفتار شهید اول مشاهده گردید . محقق حلی در شرایع الاسلام در تعریف وقف چنین می گوید : “الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه “^[۹] در پی او علامه حلی در کتاب قواعد نیز همین تعریف محقق را آورده . ولی شهید اول در لمعه با اسقاط کلمه «عقد» وقف را چنین تعریف کرده است :
الوقف و هو تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه .^[۱۰] یعنی وقف عبارت است از حبس کردن اصل عین و آزاد گذاشتن منفعت آن. فقهای معاصر مثل مرحوم سید اصفهانی در وسیله النجاه و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله تعریف شیخ ابوالقاسم محقق حلی را آورده اند . مرحوم استاد آیت الله خوئی در منهاج الصالحین طبق روایت وارده از پیامبر اکرم که فرموده اند « حبس الاصل و سبل الثمره »^[۱۱] وقف را چنین تعریف کرده است :« و هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره » سید جواد عاملی در کتاب مفتاح الکرامه عبارت « اطلاق المنفعه » را بر عبارت « تسبیل المنفعه » ترجیح می دهد و تعریف محقق و علامه را که وقف را عقد دانسته اند بهتر از دو تعریف دیگر می داند . ^[۱۲]
اما ترجیح ، « اطلاق » بر « تسبیل » از این جهت است که اطلاق و تحبیس دو لفظ متقابل هستند و اطلاق در تعریف وقف بیشتر می تواند حقیقت وقف را آشکار کند در صورتی که تسبیل لفظ مقابل تحبیس نیست . همچنین لفظ تسبیل شامل هر گونه صدقه ای می گردد و به وقف اختصاص ندارد از این جهت تعریف ناقص است و شامل اغیار نیز می گردد.
در حقوق ایران در تعریف وقف در ماده ۵۵ قانون مدنی آمده :« وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود >>.^[13] دکتر ناصر کاتوزیان در خصوص ماده مذکور بیان داشته اند : مقصود از « حبس عین » جدا ساختن ملک ( فک ملک ) از دارایی مالک و مصون داشتن آن از نقل و انتقال است . عین باید تاب پایداری در برابر انتفاع را داشته باشد . وقف منفعت و دین و حق امکان ندارد . حبس عین باید دائمی باشد نه موقت ، هر چند که پس از مدتی هدف وقف منتفی شود . تسبیل منفعت به معنی صرف در راه خدا است . ^[۱۴]
در ماده ۵۶ آمده است : وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف بهر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد . و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است . ^[۱۵]
از این تعاریف می توان برداشت نمود که مقنن تعریف و ماهیت و شرایطی که در فقه امامیه بیان گردیده است را مورد توجه قرار داده و همان مبانی و اصول را مبنا و اساس برای وقف قرارداده است . قانون در مورد این که مقصود از حاکم کیست صحبتی به میان نیاورده . اما دکتر سید حسن امامی می گوید : « ذکر کلمه حاکم در مورد مزبور پیروی از حقوق امامیه است و فقهایی که وقف را عقد می دانند . ^[۱۶] دکتر محمد امینیان مدرس در خصوص واژه حاکم در ماده مذکور می گوید : ظاهراً منظور از واژه حاکم در ماده ۵۶ کسی است که جهت وقف متوجه اوست و بنابراین اداره اوقاف و یا نهادی که منتفع از وقف است و یا حاکم شرع می تواند قبولی را اعلام کند . ^[۱۷]
بند دوم : مفهوم اصطلاحی وقف از دیدگاه فقهای عامه
از فقها اصل سنت تعاریف فراوانی در ارتباط با بیان مفهوم اصطلاحی وقف نقل شده که چند مورد از آنها را در این جا نقل می کنیم .
مبین مذهب فقه شافعی الامام النووی در مقام بیان مذهب فقهای شافعی وقف را چنین تعریف کرده است : وقف عبارت است از حبس مالی که انتفاع از آن با بقای عین مال ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد ومنافع رقبه ( وقف ) به قصد قربت هزینه می شود .^[۱۸] امام سرخس یکی از علمای فقه حنفی وقف را چنین تعریف کرده است : « حبس المملوک عن التملیک من الغیر » مراد از حبس منع است و مراد از « المملوک » آن است که واقف باید هنگام وقف مالک چیزی باشد که می خواهد آن را وقف کند و مراد از قید « عن التملیک من الغیر » آن است که تصرفات مالکانه در عین موقوفه مانند بیع و هبه واجاره – جاری نخواهد بود و اضافه کردن « من الغیر » بعد از « عن التملیک » می تواند مفید آن باشد که عین موقوفه در تملک واقف باقی می ماند . حنابله و شیعه جعفری در تعریف وقف تقریبا اتفاق نظر دارند . ابن قدامه مقدسی از فقهای حنبلی درکتاب المغنی وقف را چنین تعریف کرده است :« الوقف هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره » یعنی وقف حبس اصل و تسبیل منافع است . ^[۱۹]
مبحث دوم : پیشینه وقف :
در این مبحث به بررسی وقف پیش و پس از ظهور اسلام وهمچنین وقف در کشورهای غیر اسلامی می پردازیم .
گفتار اول : وقف پیش از ظهور اسلام :
وقف کردن از کارهای پسندیده و نیکویی است که از دیر باز و خیلی پیش از ظهور اسلام در جوامع بشری و عرف عقلا متداول بوده و نمونه های بسیاری از آن را در کتب تواریخ و جامعه شناسی و غیره می توان مطالعه کرد . آن چه از مطالعه این مساله اجتماعی در زمان های دور و نزدیک به دست می آید این است که این سیره همه جا به خاطر انگیزه دینی نبوده بلکه انگیزه هایی مثل حبس نفس وخودخواهی که در نهاد هر انسانی نهاده شده و یا میل انسان به کمک به هم نوع همگی انگیزه های نیرومندی است که شخص را به سوی بسیاری از کارهای اجتماعی و عام المنفعه از قبیل وقف و هبه می کشاند . در تاریخ پیشینیان بسیاری از کسان را نام برده اند که احیاناً دین و مبانی مذهبی را باور نداشته اند و در عین حال سرمایه های فراوان و املاک بزرگی را برای مصالح عمومی و امور عام المنفعه اختصاص داده و وقف کرده اند . ^[۲۰]
وقف در ایران پیش از اسلام پیشینه ای روشن دارد زیرا برای نگهداری از مهر آوه ها ، و آتشکده ها و آتشگاهها و بر پاداشتن آتش « زرتشت » و آسایش زندگی مغان، موبدان و غیره از درآمد زمین و خانه و باغهای وقف شده بهره می گرفتند . ^[۲۱]
فقهای بزرگ ما نیز در آثار خود درباره وقف کردن پیشینیان سخن گفته اند مثلا صاحب جواهر گوید : زرتشتیان بر آتشکده های خود وقف می کنند . ^[۲۲]
گفتار دوم : وقف پس از ظهور اسلام :
پس از ظهور اسلام این روش پسندیده یعنی وقف با تاثیر پذیری از جهان بینی اسلامی و اعتقاد به معاد به صورتی استوار و جهت دار مطرح گردید و روز به روز بعد بر شمار در موقوفات گوناگون افزوده شد بسیاری از مسجدها ، مدرسه ها ، خانقاه ها ، تکیه ها ، دارای زمین و باغ و کشتزار شدند^[۲۳] . در تاریخ اسلام اولین بنای وقفی ، مسجد قبا در مدینه است که در بدو ورود پیامبر اکرم ساخته شد و هنوز در همان مکان باقی است اما با ساختاری جدید و توسعه یافته ، شش ماه پس از ساختن مسجد قبا ، مسجد النبی در مرکز مدینه بنا نهاده شد. وقف مساجد و مستغلاتی که منافع و در آمد های آنها اختصاصاً جهت حفظ و نگهداری و تعمیر مساجد به کار می رود در ردیف اوقاف دینی قرار می گیرند . ^[۲۴]
بند اول : جایگاه وقف در قرآن :
در قرآن کریم آیه ای به طور خاص درباره وقف وجود ندارد ولی می توان از باب اولویت به آیات مربوط به احسان و انفاق و قرض الحسنه و تعاون و صدقه به جواز بلکه رجحان و استحباب وقف استدلال کرد . برخی از نویسندگان کتب آیات الاحکام از جمله راوندی و معاصر و فاضل مقداد و دکتر محمود شهابی و دکتر خزایلی ، آیاتی را که به شکلی به وقف اشاره دارند بیان کرده اند از جمله :
۱-لکل وجهه هو مولیها فاستبقواالخیرات اینما تکونوایات بکم الله جمیعا^[۲۵] هر کس را راهی است به سوی حق ( یا قبله ای است در دین خود ) که بدان راه یابد و به آن قبله روی آورد . پس بشتابید به سوی خیرات که هر کجا باشید ، همه شما را خداوند به عرصه محشر خواهد آورد .
در خصوص جمله ، فاستبقوا الخیرات می توان گفت : کلمه خیرات شامل همه خوبی ها از واجبات و مستحبات می شود . از آن جا که کلمه الخیرات جمع است و معنای جمع می دهد هر نوع کار خوبی را شامل می شود بدیهی است که با توجه به تشویق روایات به سنت وقف و با توجه به انجام وقف به وسیله معصومان (ع ) وقف می تواند که یکی از مصادیق خیر باشد .
۲-« لن تنالوا البر حتی تنفقوا معاتحبون و ما تنفقوا من شی فان الله به علیم » هرگز به نیکوکاری یا مقام عالی نخواهید رسید مگر آن که قسمتی از آن چه را دوست می دارید انفاق کنید و هر آن چه ببخشید خداوند از آن آگاه است .
برخی مفسران معتقدند که « بر » هر کاری است که خیر باشد خواه فعل قلبی باشد مثل اعتقاد حق و نیت پاکیزه یا فعل اعضا و جوارح باشد مثل عبادت کردن برای خدا و انفاق در راه خدا . با توجه به معنایی که برای « بر » بیان شد بدیهی است که وقف می تواند یکی از مصادیق « بر » باشد به ویژه با توجه به این که در تفسیر آیه به مواردی اشاره شده که افرادی مالشان را انفاق یا وقف کرده اند .
۳- « المال و البنون زینه الحیوه الدنیا و الباقیات الصالحات خیر عند ربک ثوابا و خیر املا » .^[۲۶]
اموال و پسران ، تجمل زندگی دنیوی است و کارهای ماندگار شایسته نزد پروردگارت خوش پاداش تر و امید بخش تر است .
در خصوص معنا ومفهوم « الباقیات الصالحات » وجوه چندی بیان شده « بهترین تفسیر باقیات صالحات آن است که نظریات گوناگون بیان شده درباره آن را مصادیق آن بدانیم و بگوئیم باقیات صالحات به معنای اعمال صالح است و با تعبیرآن به اعمال صالح یا مطلق کارهای نیک ، وقف نیز یکی از مصادیق آن خواهد بود چه آن که تشویق گفتاری و عملی معصومان ( ع ) درباره وقف نشان می دهد که وقف از مصادیق عمل صالح است ، به ویژه با توجه به این که درپاره ای از روایات ، وسیله نجات انسان در قیامت دانسته شده .
۴- « فاقا من اعطی اتّقی و صدّق بالحسنی فسینسره بالحسنی »^[۲۷] پس اما آن کس که بخشید و پرهیزگار بود و نیکوتر را تصدیق کرد ، او را برای کار خیر آماده می سازیم و توفیق می بخشیم . » در این آیه از عطا و بخشش سخن به میان آمده بدون اینکه به مورد بخشش اشاره شود چون اصل بخشندگی و بخشش است هر چه که می خواهد باشد .بدیهی است یکی از عناوینی که می تواند تحت واژه « اعطی » قرار بگیرد ، وقف است . چون وقف هم یک نوع اعطا و بخشش مال در را ه خداست و از همین روی در کتاب میزان الحکمه در مبحث وقف آیه مزبور راجع به وقف دانسته شده و از طریق روایات به تفسیر قرآن اقدام شده است . ^[۲۸]
افزون بر آیاتی که در خصوص وقف به آنها اشاره شد آیاتی که در قرآن به انفاق ، احسان ، عمل صالح ایثار اشاره دارند می توانند مشوق وقف باشند و از سویی در قرآن در آیات بسیاری با کنزمال ، طغیان ، کسب حرام ، حب مال ، راندن قهر آمیز یتیم ، خودبینی و… مبارزه شده که به شکلی می توانند به مقام و جایگاه وقف در قرآن اشاره داشته باشند . ^[۲۹]

گفتار اول: شناخت اوراق قرضه ۹۴
گفتار دوم: امکان وقف اوراق قرضه ۹۶
مبحث چهارم: تأمین مالی وقف با بهره گرفتن از اوراق بهادار اسلامی (صکوک) ۹۷
گفتار اول: صکوک ۹۷
گفتار دوم: صکوک مشارکت ۹۸
گفتار سوم مدل عملیاتی انتشار صکوک مشارکت وقفی ۹۹
بند اول: بانی ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. ۹۹
بند دوم: واسط (ناشر)………………………………………………………………………………………………………………………………………………….۱۰۰
بند سوم: امین …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….۱۰۱
گفتار چهارم: بررسی فرایند عملیاتی انتشار صکوک مشارکت وقف ………………………………………………………………………….۱۰۱
گفتار پنجم: اوراق وقف ۱۰۴
نتایج و پیشنهادات ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………..۱۰۶
منابع و مراجع …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….۱۰۹
چکیده
وقف از جمله نهادهای خیریه محسوب می شود که از روزگاران دور دست یعنی از زمانی که بشر به طور اجتماعی زندگی خود را آغاز کرد شروع شده است و تاکنون نیز ادامه دارد اما می باید همراه با تحول اوضاع و شرایط و مقتضیات زمان و مکان، در مصادیق آن بازنگری در خور صورت پذیرد تا بتواند در مسائل مستحدثه ای نظیر وقف پول و اوراق بهادار جایگاه منطقی خویش را پیدا نماید.
در وضعیت کنونی اجتماع با توجه به این که جریان سرمایه و تکاثر ثروت از زمین و متعلقات آن به سمت نقدینگی، سهام شرکت ها و بازار سرمایه هدایت شده بایسته است که وقفیاتی از این دست جایگزین موقوفات سنتی گردد و تعلل در این زمینه چه بسا باعث گسیختگی در جریان ایجاد توسعه وقفیات از یک طرف و عدم جذب این گونه سرمایه ها به بازار متمرکز مالی گردد که ضربه ای دوطرفه خواهد بود. در نتیجه باید با بازنگری در مسائل فقهی وحقوقی وقف، زمینه سازی و تسهیلاتی برای وقف پول، سهام و سایر اوراق بهادار تدارک دید و امکانی ایجاد کرد که سرمایه های خرد افراد نیکوکار نیز جذب این امر عام المنفعه گردد تا همه افراد با هر توان مالی بتوانند در سنت حسنه وقف نقش داشته باشند در این پایان نامه سعی بر آن است تا مساله وقف پول و اوراق بهادار نظیر سهام شرکت ها و اوراق بهادار اسلامی (صکوک) با استناد به ادله فقهی و منابع و ماخذ اصلی امامیه و کتب حقوقی مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

واژگان کلیدی: وقف – پول – اوراق بهادار – سهام – اوراق سهام – اوراق بهادار اسلامی (صکوک) – اوراق وقف
مقدمه
الف) بیان مساله
یکی از اموری که لازم است در بنای جامعه نوین اسلامی مورد توجه و عنایت خاص قرار بگیرد احیای سنت های اسلامی است . سنت هایی که اگر به طور جدی در جامعه رایج شوند قادرند بسیاری از مشکلات و مسائل جامعه را باتکیه بر انگیزه های معنوی مردم حل کنند . یکی از این سنت های حسنه وقف می باشد . وقف از جمله نهادهای حقوقی و اقتصادی مهم به شمار می رود و به نظر می رسد با توجه به مقتضیات زمان و مکان و شرایط و اوضاع و احوال روز باید در گسترش محدوده موقوفات تلاش کرده و دایره موقوفات را به سوی ابزارهای جدید سوق داد نگارنده در این رساله سعی دارد مسائل ذیل را مورد بررسی قرارداده و در حد مجال با استناد به منابع و ماخذ فقهی و حقوقی موضوع را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد .
۱-بررسی وقف و اهمیت و جایگاه آن
۲- تبیین و بررسی فقهی و حقوقی وقف پول ، ذکر اقوال ، بررسی ادله صحت و عدم جواز آن
۳- تبیین و بررسی فقهی و حقوقی وقف اوراق بهادار از جمله سهام شرکت ها ، اوراق قرضه و بررسی ادله صحت و عدم جواز آن ها
۴- معرفی اوراق بهادار اسلامی ( صکوک ) و ارائه مدل عملیاتی اوراق مشارکت وقف و اوراق وقف
نسبت به وقف پول و اوراق بهادار ایراداتی نیز وارد شده که در پژوهش حاضر به ذکر و بررسی هر یک از آنها پرداخته ایم. مبحث نسبتا جدیدی که در رساله حاضر به آن پرداخته شده معرفی و بررسی ابزارهای مالی اسلامی که اصطلاحا به صکوک شهرت یافته اند می باشد . در این جا مدل دو نوع اوراق بهادار اسلامی ارائه شده است . نوع اول اوراق بهادار مبتنی بر عقد مشارکت بوده و جهت رفع نیازهای تامین مالی سازمانها و نهادهای مرتبط با وقف مانند سازمان اوقاف و امور خیریه طراحی شده است . دارندگان این نوع اوراق همانند سایر انواع اوراق مشارکت از سود علی الحساب برخوردار خواهند شد . نوع دوم اوراق بهادار طراحی شده از اوراق ( صکوک ) غیر سرمایه گذاری است . این نوع اوراق که به عنوان اوراق وقف نامگذاری شده است تنها جهت کمک به گسترش فرهنگ وقف و جمع آوری وجوه نقد سرمایه گذاران خرد و استفاده از آنها برای اجرای پروژه یا طرح های غیر انتفاعی طراحی شده است . این گونه اوراق هیچ سود پرداختی نداشته و تنها به دارندگان آن این امکان را فراهم می سازد که با وجوه اندک بتوانند در کارهای خیر مشارکت سازنده داشته باشند .
ب) سوالات پژوهش
در راستای تدوین رساله حاضر سوالهایی مطرح است از جمله:

1. 1. آیا ادله بطلان وقف پول صحیح و کافی برای رد آن می باشد؟

1. 1. چه نیازی به وقف پول و اوراق بهادار است؟

1. 1. آیا از ابزارهای مالی اسلامی میتوان در راستای اهداف وقف استفاده کرد؟

پ) فرضیه های پژوهش
در پاسخ به سوالهایی که مطرح شد فرضیه های زیر را بیان میداریم:

1. 1. هیچ یک از ادله مطرح شده و یا قابل طرح برای بطلان وقف پول کافی به نظر نمیرسد.

1. 1. در عصر حاضر سرمایه به سمت شرکت ها، بازار سرمایه و پول نقد هدایت شده و عدم امکان وقف این قبیل اموال باعث عدم جذب چنین سرمایه هایی می گردد مشروعیت وقف پول و اوراق بهادار زمینه را برای امکان وقف افراد کم درآمد نیز فراهم می کند.

1. 1. از ابزارهای مالی اسلامی از جمله صکوک مشارکت که جهت کمک به گسترش فرهنگ وقف و جمع آوری وجوه نقد سرمایه گذاران خرد و استفاده از آنها برای اجرای پروژه یا طرح های غیر انتفاعی طراحی شده می توان در راستای اهداف وقف استفاده کرد.

ت) پیشینه پژوهش
در زمینه وقف و احکام فقهی مربوط به آن کارها و تحقیقات زیادی صورت گرفته درمورد وقف پول نیز در منابع گذشته و حال مطالبی آمده اما متاسفانه بیشتر مطالب نگاهی سنتی و تقریبا بسته به این موضوع داشته و با مقتضیات زمان حال هماهنگ نمی باشد از سوی دیگر به مسئله وقف اوراق بهادار چندان توجهی نشده لذا به نظر می رسد ارائه راهکارهایی جهت استفاده از این منابع عظیم و جذب آن درراه اوقاف می تواند اثرات ارزنده فراوانی در پی داشته باشد .
ث) اهداف پژوهش
علاوه بر اهداف اصلی رساله که بررسی وقف پول و اوراق بهادار است اهداف دیگری را نیز از پژوهش حاضر دنبال می کنیم از جمله:

1. 1. آشنا شدن با نهادهای وقف در سایر کشورهای جهان

1. 1. اثبات این مطلب که با بازنگری در تعریف وقف و بررسی ادله می توان حوزه اموال قابل وقف را افزایش داد.

1. 1. شناسایی اوراق بهادار اسلامی(صکوک) و استفاده از آن ها در جهت گسترش دامنه وقف.

ج) روش شناسی پژوهش