در برخی از سیستم های حقوقی کشورهای اروپایی، برخلاف حقوق ایران، صریحا معامله مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، غیر معتبر اعلام شده است. به عنوان مثال قانون مدنی سوئیس در ماده ٢١۶ ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را غیر معتبر می‌داند. ‌بنابرین‏ منظور از غیر قابل پذیرش بودن سند ثبت نشده در محاکم و مراجع قضایی مندرج در ماده ۴٨ ق.ث ، این است که نمی توان به صرف ارائه سند مذکور در نزد این مراجع، انتقال مالکیت مال غیر منقول را به خریدار اثبات کرد. مثلا نمی توان ملک مذبور را به عنوان وثیقه مورد قرار بازپرس، معرفی کرد. اما این وضعیت سبب نمی شود که دارنده سند ثبت نشده نتواند با استناد به ان از دادگاه، درخواست رسیدگی به وقوع مفاد ان سند و اعلام اعتبار مندرجات ان را به عمل آورد، پس مقصود این بوده است که محاکم و مراجع قضایی مانند ادارات، در دعاوی که موضوع و خواسته ان رسیدگی به اعتبار مفاد و مندرجات سند ثبت نشده نمی باشد، محاکم در مقام رسیدگی به ان نیستند، نمی توانند سند ثبت نشده را بپذیرند و مفاد ان را صحیح و معتبر تلقی کنند. یک سند رسمی معامله غیر منقول از ان جهت به محض ارائه، وقوع معامله غیر منقول و مالکیت خریدار را اثبات می‌کند که مسئول دفتر اسناد رسمی، هویت متعاملین ( ماده ۵٠ ق.ث ) و اجتماع و شرایط صحت و اعتبار معامله نظیر اهلیت طرفین ( ماده ۵٧ ق.ث ) و معلومو معین بودن مورد عقد هرچند بر اساس اقرار طرفین و نیز مخالفت نداشتن با قوانین ( ماده ۶٠ ق.ث ) را احراز می‌کند، اما یک سند عادی مربوط به فروش مال غیر منقول که توسط طرفین متعاملین بدون دخالت یک مرجع رسمی تنظیم می شود، دادگاه با رسیدگی قضایی، وجود یا عدم شرایط مذکور و بالاخره اعتبار یا عدم ان را معلوم می‌کند. ‌به این ترتیب نویسندگان قانون ثبت صرفا به سند ثبت نشده معامله غیر متقول توجه نموده و هدف ایشان محدود کردن دلیل و اثار سند عادی بوده نه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج در ان.

٣- ماده ٢٢ قانون ثبت مقرر می‌دارد: دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مذبور به او منتقل گردیده و انتقال ان در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت. این ماده هرگز دلالت بر بطلان معامله ای که در دفتر املاک به ثبت نرسیده ندارد. زیرا همان‌ طور که ‌در مورد ماده ۴٨ بیان شد، منظور این است که صرف ارائه یک سند عادی بر وقوع معامله نمی تواند در ادارات دولتی مثبت مالکیت خریدار مذکور در سند عادی باشد، و مادام که این معامله و انتقال در دفتر املاک ثبت نشده است، منحصراً شخصی که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت شده است مالک شناخته می شود، اما این امر دلالت بر این ندارد که با احراز وقوع معامله از نظر قضایی نتوان در دفتر املاک ملک مورد معامله را از نام فروشنده به نام خریدار، انتقال داد. مضافا به اینکه، عبارت:

« … کسی که ملک مذبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر به ثبت رسیده … که ثبت انتقال ملک »

را پس از« انتقال ملک » ترسیم ‌کرده‌است یعنی انتقال مالکیت صورت گرفته است ولی این

انتقال در دفتر املاک ثبت نشده است؛ لذا منطوق ماده فوق به روشنی دلالت بر انتقال قانونی پیش از ثبت این انتقال در دفتر املاک می‌باشد.

۴- نحوه تنظیم عبارات ماده ٧٢ و ماده ٩٣ ق.ث تلویحا حکایت از اعتبار محدود سند عادی حاکی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد. ماده ٧٢ قانون ثبت می‌گوید:

« کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آن ها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود … »

در این ماده قید « کامل » برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول ذکر گردیده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث نیز مورد توجه قرار گرفته است و این نوعی مفهوم مخالف وصف را دایر بر این که معامله ثبت نشده ی مال غیر منقول دارای اعتباری غیر کامل می‌باشد، القاء می‌کند. زیرا در غیر این صورت قید « کامل » زاید خواهد بود و نمی توان عمل لغو و بیهوده را به قانون گذار نسبت داد.

همچنین در ماده ٩٣ ق.ث آمده است:

« کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلا و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست »

کلمه « مستقلا » و عبارت « بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراست » ، مفهوم مخالفی را مبنی بر اینکه اسناد عادی مربوط به معاملات املاک ثبت نشده به طور غیر مستقل و به کمک رأی‌ قضایی، می‌تواند لازم الاجرا شود، به ذهن تداعی می‌کند.

۵- اطلاق ماده ١٢٩١ ق.م نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله مال غیر منقول در صورتی که طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور ان را از منتسب البه تصدیق کند یا اعتبار سند عادی مذبور در دادگاه ثابت شود، از اعتبار سند رسمی برخوردار می‌گردد. شناختن اعتبار برای سند عادی در دو مورد مذکور بالا، به معنی معتبر شناختن مندرجات ان و از جمله معامله دارای شرایط قانونی مندرج در ان است.

علاوه بر نظر برخی اساتید و نویسندگان حقوقی پیرامون اعتبار واقعی راجع به فروش مال غیر منقول، بسیاری از محاکم اعتبار این نوع قراردادها را به رسمیت شناخته و دادخواست الزام به تنطیم سند رسمی را پذیرفته و مطابق قرارداد عادی خوانده ( فروشنده ) را ملزم به تنظیم سند رسمی می نمایند. از جمله شعبه ۴ دیوان عالی کشور در رأی‌ شماره ۵٩۴-٢٩/۴/٢٧ چنین اظهار نظر می‌کند که :

« … اگر خوانده اقرار به فروش ملک به خواهان در مقابل مبلغی کرده و تنظیم قباله رسمی را موکول به صدور تصدیق انحصار وراثت دانسته باشد، استدلال دادگاه بر بی حقی خواهان (از نظر عدم تنظیم سند رسمی ) صحیح نخواهد بود »

همچنین شعبه ٢١ دیوان عالی کشور در رأی‌ شماره ٩۵/٢١-١۵/٢/٧٢ می‌گوید:

« … با توجه به مندرجات در قرارداد از قبیل فروشنده، خریدار، مبیع، بهاء مبیع و سیاق عبارات استنباط شده از ان است که منظور و قصد طرفین بیع به مفهوم مصطلح در ماده ٣٣٨ ق.م بوده است »،

حال، با توجه به بیان نظرات و دیدگاه های مذکور در فوق، به نظر می‌رسد فروش اموال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی معتبر و صحیح بوده و لذا تشریفات مربوط به سند رسمی از حیث اثبات وقوع معامله و سندیت داشتن ان در نزد مراجع و ادارات دولتی می‌باشد نه اینکه بیع با تنظیم سند محقق شود. در خصوص قراردادهای پیش فروش ‌آپارتمان نیز بایستی بگوییم که تنظیم قرارداد عادی پیش فروش کافی برای انتقال و تحقق بیع خواهد بود و تنظیم سند رسمی معمولا پس از ساخت و تحویل ‌آپارتمان به خریدار و نیز پس از طی تشریفات قانونی و تهیه مقدمات از جمله اخذ پایان کار و تفکیک و … صورت خواهد گرفت.

انگیزه به صورت آمادگی روانی یک پیش نیاز به حساب می‌آید و تاثیر آن بر یادگیری کاملا آشکار است(سیف،۱۳۸۷). انگیزه یکی از عوامل اصلی مؤثر بر رفتار است و در تمام کارکردهای فرد از قبیل فراگیری تحصیل، یادگیری ‌تحصیل، یادگیری و توجه، دقت، ادراک، یاد‌آوری، فراموشی خلاقیت‌ و ابراز‌عشق‌ و‌ عواطف نقش‌دارد(براهنی،۱۳۸۷). دیوید مک کله لند^[۱۳] می‌گوید:”بر حسب دو مفهوم رقابت و برتری جویی انگیزش پیشرفت را می‌توان تعریف کرد”. به نظر او افرادی که از انگیزه پیشرفت بالایی بر‌خوردارند، خواهان آنند که تلاش خود را برای دست‌یابی به اهداف بالا و عالی به کار گیرند یا کوشش‌های خویشتن را جهت نیل به ترازهایی از برتری‌جویی که خود جهت خویش وضع‌کرده‌اند ‌به‌ کار ببندند(هاشمی و همکاران،۱۳۸۹).

منظور از انگیزش تحصیلی یا انگیزش‌موفقیت، میل یا اشتیاق برای کسب موفقیت و شرکت در فعالیت‌هایی است که موفقیت در آن‌ ها به کوشش و توانایی شخصی وابسته است(اسلاوین^[۱۴]،۲۰۰۶). دانش‌آموزان دارای انگیزش تحصیلی سطح بالا، همواره می‌خواهند موفق بشوند و انتظار آن را می‌کشند‌ و وقتی شکست می‌خورند کوشش‌های خود را ادامه می‌دهند تا موفق بشوند (اسلاوین،۲۰۰۶). نظریه خود تعیین‌گری یک نظریه انگیزشی است که به صورت نظام‌مند، نیازهای ‌پویشی، انگیزشی، عاطفی و بهزیستی انسان را در بافت ضروری و بلاواسطه اجتماع، توضیح وتبیین می‌کند(چن وجانگ^[۱۵]،۲۰۱۰؛ نقل از اژه‌ای، ۱۳۹۰).

وقتی به علل بروز رفتار به دقت می‌نگریم مشاهده می‌کنیم که انگیزش بیشتر با نیازها و خواسته‌های افراد آدمی ارتباط دارد و به رفتار جهت و نیرو می‌بخشد. برای پی بردن به چگونگی انگیزش در ایجاد رفتار شایسته است به دیدگاه‌ها یا نظریه های مختلفی که با پژوهش‌های کارشناسان مطرح گردیده‌اند توجه کنیم.

۲-۱-۱- مبانی نظری انگیزش

نظریه سایق^[۱۶]

نظریه سایق یک دیدگاه فیزیولوژیکی بود که گسترش یافت و سرانجام نیازهای روانی را نیز دربرگرفت. وودورث^[۱۷] ‌در سال‌ ۱۹۱۸ معتقد بود که سایق‌ها نیروهای درون‌زادی هستند که برای حفظ تعادل زیستی بدن فعالیت می‌کنند. زیرا وقتی موجود زنده از مایه ‌و عنصر لازم، مانند آب و هوا و غذا برای ادامه زندگی محروم شود سایقی پدید می‌آید تا آزمودنی به آن پاسخ دهد یا به رفع کمبود بپردازد. وقتی عنصر مورد نیاز به دست می‌آید سایق نیز کاهش می‌یابد. مفهوم سایق در سال۱۹۴۳ که کلارک‌هال نظریه کاهش سایق خود را مطرح نمود گسترش چشمگیری یافت‌. نظریه هال^[۱۸] بیانگر این واقعیت است که نیازهای فیزیولوژیکی اساس ایجاد سایق به شمار می‌آید. سازه انگیزشی که به موجود زنده نیرو می‌بخشد و او را به فعالیت وا می‌دارد سایق نامیده می‌شود و نیرویی را که برای تسکین یا ارضای نیاز به کار می‌رود کاهش سایق می‌خوانند. کلارک‌هال عقیده داشت که انگیزش‌، نخستین گام در راه الگوهای اکتسابی تحرک یا رفتار است. رفتارهای فطری و طبیعی نیازهای نخستین را ارضا می‌کنند و یادگیری فقط زمانی رخ می‌دهد که رفتارهای ذاتی تاثیر نداشته باشند. در واقع یادگیری یک شیوه تکاملی برای سازش با محیط به منظور تامین بقا است. هال به وجود تقویت‌کننده های ثانوی^[۱۹] نیز اعتقاد داشت. به نظر او بسیاری از رفتارها برای ارضای نیازهای اصلی پدید نمی‌آیند. یعنی محرکها، مانند کار برای دریافت پول، نیروی تقویت‌کننده خود را به همراهی تقویت کننده نخستین به دست می‌آورند. واینر^[۲۰](۱۹۸۵)تصریح می‌کند که بر اثر نوشته های هال نظریه سایق موجب گسترش پژوهش‌های فراوانی گردید. البته نظریه سایق دارای مسائلی برای انگیزش آدمی است. ‌به این معنا که فقط نیاز همواره موجب تحریک سایق نمی‌شود و به کاهش آن نمی‌انجامد. کسانی که یک طرح کم مدت و بسیار فوری را با شتاب انجام دهند، ممکن است فشار گرسنگی را احساس کنند اما برای غذا‌خوردن کار را تعطیل نکنند. در اینجا علاقه به تکمیل یک کار مهم دارای ارزش و اهمیتی بالاتر از رفع نیاز فیزیولوژیکی است و بر عکس، سایق‌ها هم می‌توانند در صورت نبودن نیازهای زیستی به ‌وجود آیند(محی الدین بناب،۱۳۷۵).

نظریه شرطی^[۲۱]

نظریه های انگیزشی در شرطی‌شدن به صورت بازتابی و عامل نمایان می‌شوند. وقتی محرکی همراه با محرک دیگر بیاید و پس از چند بار تکرار، پاسخ آن را به خود اختصاص دهد، آن را شرطی‌شدن بازتابی یا کلاسیک می‌نامند. درشرطی شدن عامل رفتار هنگامی برانگیخته می‌شود که احتمال دریافت پاداش یا یک عامل تقویتی وجود داشته باشد. دلایل بسیاری وجود دارد که تقویت کننده ها در رفتار و کردار آدمی موثرند، اما به ‌نظر بندورا^[۲۲](۱۹۸۶)عامل تقویتی نیست که در رفتار تاثیر می‌کند، بلکه باورها و اعتقادهای مردم در باره عوامل تقویتی است که تاثیر بیشتری به جا می‌گذارد. غالبا مشاهده شده کسانی که وارد یک رشته فعالیت‌های خاص می‌شوند معتقدند که فعالیت‌هایشان ارزشمندند و پاداش خود را دریافت می‌دارند و وقتی عوامل تقویتی با معتقدات متضاد باشند بیشتر افراد بنا به اعتقادهای ایمانی خود رفتار می‌کنند(پارسا، ۱۳۸۵).

نظریه شناختی^[۲۳]

اساسا آنچه که بالبی می‌گوید این است که تکلیف اصلی در سه سال اول زندگی برای نوباوه شکل‌گیری یک دلبستگی به حداقل یک شخص دیگر است. فرایند ایجاد این دلبستگی از یک دوره چهار مرحله‌ای می‌گذرد که نوباوه بیشتر بر روی یک نگاره یا یک شخص در محیط (معمولاً مادر یا جانشین مادر) تمرکز می‌کند. اگر این فرایند صورت نگیرد؛ یعنی قبل از این که این فرایند دلبستگی شکل بگیرد، کودک از مادر یا از مراقبش جدا شود، شخص ممکن است مشکلات شخصیتی فاحشی را در ارتباط با دیگران برای اتکای زندگیش تجربه کند؛ لذا چگونگی دلبسته شدن یک شخص به مادرش بر چگونگی دلبسته شدن او به دیگر افراد در طول عمرش تاثیر می‌گذارد (لوگو و هرشی، ۱۹۷۴).

به طور طبیعی، یک کودک چهار مرحله از گسترش دلبستگی را پشت سر خواهد گذاشت که ‌به این گونه است: مرحله اول- از تولد تا هفته هشتم یا دوازدهم (تا سه ماهگی): «واکنش نامتمایز نسبت به انسان‌ها» در طول این دوره نوباوه از نظام‌های رفتاری ذاتی و داخلی خود جهت تامین عناصر سازنده برای گسترش دلبستگی بعدی استفاده می‌کند.

این‌ها شامل واکنش‌های موقع تولد نظیر گریه کردن، مکیدن و جهت‌گیری است. چند هفته بعد واکنش‌هایی مانند خندیدن و غان غون کردن و چند ماه بعد واکنش‌هایی نظیر خزیدن و راه رفتن می‌باشد.

(لوگووهرشی ۱۹۷۴).

در دیدگاه بالبی، لبخند باعث پیشبرد دلبستگی می‌شود؛ زیرا که موجب تداوم در زندگی پرستار کودک به او می‌گردد و هنگامی که کودک می‌خندد مراقب وی از بودن با کودک لذت می‌برد، او هم در مقابل به کودک لبخند می‌زند، با او گفتگو می‌کند و او را ناز و نوازش می‌کند و شاید هم وی را از زمین بردارد و در آغوش بگیرد. لبخند، خود یک آزاد کننده و آشکار کننده زیست- شناختی است که باعث پیشبرد عشق و پرستاری می‌شود؛ یعنی رفتاری که شانس کودک را برای تندرستی و بقاء می‌افزاید (کرین؛ ترجمه فدایی، ۱۹۸۲).

در مرحله اول اگرچه نوزاد به محرک‌ها به صورت واکنش عمل می‌کند؛ اما در کل از تشخیص یک شخص از دیگری ناتوان است. درباره نور و صورت از هر شخص، او ممکن است خودش را به سمت او برگرداند، در ظاهر او را دنبال کرده به او می‌رسد و به او می‌چسبد یا می‌خندد و به او غان و غون می‌کند چنین رفتاری یک کیفیت تعاملی دارد؛ یعنی این واکنش‌ها معمولاً تضمین می‌کند که شخص در دسترس خواهد ماند و بیشتر با او تعامل خواهد کرد و نوزاد هم با اطمینان بیشتر به سمت او گرایش خواهد داشت (لوگو و هرشی ۱۹۷۴).

به طور خلاصه می‌توان گفت که مرحله اول فرایند شکل‌گیری دلبستگی شامل بازتاب‌ها و واکنش‌های غیر انتخابی بوده و کودکان به روش‌های کاملاً مشابه نسبت به بیشتر مردم واکنش نشان داده و در پی‌گیری منابع تحریکی بازتاب‌های خود می‌باشند؛ چرا که این بازتاب‌ها ماهیت انطباقی داشته و موجب نزدیکی وی به پرستار خود شده و رشد دلبستگی را در بردارد.

مرحله دوم- از سه تا شش ماهگی، «تمرکز بر افراد آشنا»:

در این مرحله جهت گزینی و علامت‌ها به سوی یک (یا بیشتر از یک) نگاره تمرکز یافته هدایت می‌شود. در طول این دوره رفتار نوزاد هنوز با دیگر اشخاص به صورت دوستانه است؛ اما به تدریج و بیشتر و بیشتر به سوی مادر یا جانشین مادرش واکنش نشان می‌دهد (لوگو و هرشی ۱۹۷۴). از سوی دیگر بسیاری از بازتاب‌ها از جمله بازتاب‌های مورو، گرفتن و جستجوی منبع ناپدید می‌شود. در این مرحله آنچه برای بولبی مهم است انتخابی‌تر شدن واکنش‌های اجتماعی کودک است (کرین، ترجمه فدایی، ۱۳۸۳). به نظر می‌رسد کودکان، نیرومندترین دلبستگی را به شخصی پیدا می‌کنند که برای واکنش به نشانه های آنان گوش به زنگ بوده است و یا روابط خشنود کننده دوسویه را با آنان داشته است.

مرحله سوم- شش ماهگی تا دوسالگی و گاهی تا سه سالگی؛ «تقرب‌جویی فعال»:

در این مرحله کودک به منبع دلبستگی توجه عمیق و ویژه‌ای می‌کند و آمد و شد او را تحت نظر قرار می‌دهد؛ به طوری که غیبت این منبع آنان را منقلب می‌کند. همچنین در این مرحله کودک به یک سری توانایی‌ها از جمله خزیدن دست می‌یابد تا این که بتواند در مواقع لزوم خود را یا به مادر یا مراقب خویش برساند.

کودک وقتی که مادرش اتاق را ترک می‌کند، او را دنبال می‌کند، مادرش را هنگام بازگشت استقبال کرده و از او به عنوان پایگاه ایمنی جهت اکتشاف مکان‌ها یا اشخاص غریبه استفاده می‌کند که ‌به این پدیده «سیستم تصحیح شونده وسیله هدف» اطلاق می‌گردد یعنی کودکان حضور و غیاب والد را کنترل می‌کنند و اگر والد شروع به ترک یا رفتن نماید آنان بی‌درنگ شروع به تعقیب وی می‌نمایند و حرکات خود را تصحیح و تنظیم می‌نمایند تا اینکه به تقرب دوباره دست یابند. زمانی که دوباره نزدیک والد خود شوند به طور تیپیک بازوهای خود را بلند کرده و ژستی به خود می‌گیرند و چون آنان را در بربگیرند دوباره آرام می‌شوند

(کرین؛ ترجمه فدایی، ۱۳۸۲ و لوگو و هرشی، ۱۹۷۴).

در جریان این مرحله، دلبستگی به صورت فزاینده‌ای شدید و انحصاری می‌شود اضطراب جدایی نیز در این مرحله ظاهر می‌گردد؛ یعنی در این مرحله کودک به دلیل رفتن مادر یا مراقب شروع به گریه می‌کند. او در کل شروع به ادراک مادر به عنوان یک شیء مستقلی که می‌رود و می‌آید، می‌کند.

مرحله چهارم- سه سالگی تا پایان کودکی «رفتار شراکتی»:

در طول این مرحله، کودک به تدریج قادر می‌شود تا به طور شناختی برخی علل و تاثیر توالی رفتاری را در ارتباط با مادرش استنباط بکند. به تدریج بینش وی به چگونگی این که مادرش ممکن است چه احساسی داشته باشد یا چرا در موقعیت مخصوصی این گونه رفتار کرد گسترش پیدا می‌کند. این مرحله به اعتقاد بولبی آغاز یک مرحله مشارکتی صمیمی است (لوگو و هرشی ۱۹۷۴).

درست است که فرایند آغاز دلبستگی و شکل‌گیری آن دارای چهار مرحله است ولی باید قبول کنیم که فرایند دلبستگی صرفاً ‌به این چند مرحله محدود نمی‌شود و تاثیراتش را در مراحل بعدی زندگی خود و در بسیاری از ابعاد زندگی وی خواهد گذاشت. برای مثال درست است که نوجوانان سلطه والدین را می‌گسلند؛ اما دلبستگی‌ها با جانشینان و تجسم‌های والدی تشکیل می‌دهند. یا افراد میانسال می‌اندیشند که مستقل هستند؛ اما در زمان‌های بحرانی در جستجوی تقرب عزیزان و محبوبان خود برمی‌آیند و افراد مسن در می‌یابند که آنان به گونه‌ای فزاینده به نسل جوان‌تر تکیه کنند. نیز بسیاری از مثال‌های دیگر از جمله هیجان‌ها، شخصیت، رویارویی با استرس و فشارهای زندگی، اضطراب و روابط اجتماعی، زناشویی و مهارت‌های زندگی نیز متاثر از سبک‌های دلبستگی هستند.

۲-۳-۴-ﺳﺒﮑﻬﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ دﻟﺒﺴﺘﮕﯽ در دوران ﮐﻮدﮐﯽ

با این بیان برای دائمی بودن حق ملکیت سه معنا قابل تصور است:

معنای اول این است که حق ملکیت برخلاف حقوق عینی دیگر مثل حق رهن و حق انتفاع که در طبیعت خود موقت هستند، طبیعتی دائمی دارد و زمان معینی برای انقضا ندارد. در حالی که حق رهن تا زمانی ادامه دارد که دین به قوت خود باقی باشد و به محض اینکه راهن از عهده دین برآید، حق‌الرهانه هم از بین می‌رود و به اصطلاح فک رهن می‌شود. شاید به همین دلیل است که فقیهان توقیت در رهن را مبطل آن دانسته‌اند (شهید ثانی، ۱۴۱۶: ج ۴، ص ۵۵).

معنای دوم این است که حق ملکیت به سبب عدم استعمال از بین نمی‌رود، بلکه همیشه باقی است خواه مالک از حق خود نسبت به مال مملوک بهره ببرد یا آن را معطل بگذارد.

معنای سوم آن است که نمی‌توان حق ملکیت را به اجل و زمان محدود کرد. مثلا اگر کسی مالی را بخرد و بر او شرط شده باشد که تا فلان سال مال او باشد و پس از انقضای زمان یاد شده به ملکیت فروشنده برگردد، چنین شرطی برخلاف دائمی بودن حق ملکیت است و موجب بطلان عقد خواهد بود، زیرا شرط مذکور برخلاف اقتضای ذات آن است. به عبارت دیگر نتیجه منطقی دائمی بودن ملکیت، عدم اقتراق آن به اجل و زمان است.

از میان سه معنای یاد شده برای دائمی بودن حق ملکیت، معنای اول و دوم مورد اتفاق است، اما در پذیرش معنای سوم هم میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد و هم در سایر مکاتب حقوقی مورد اختلاف است (باقری، ۱۳۸۷: ص ۲۹).

موضوع بحث در این تحیق ناظر به همین اختلاف است که آیا مالکیت موقت در فقه اسلامی و حقوق ایران پذیرفته است یا نه؟

مالکیت موقت ‌به این معنا است که مالکیت شخص مفید و محدود به زمان مشخصی شود، به گونه‌ای که با سپری شدن آن مدت، مالکیت شخص خود به خود و بدون هیچ سببی زایل شود و به مالک اول یا شخص دیگری باز گردد. روشن است که زوال ملکیت به سبب اختیاری یا قهری، امری بدیهی و شایع است و هیچ تردیدی در مشروعیت آن وجود ندارد و بسیاری از عقود و ایقاعات که از اسباب انتقال ملکیت هستند، انجام آن را به عهده دارند. اما زوال ملکیت در ملکیت موقت، به حدوث سبب جدید اختیاری یا قهری نیست، بلکه به پایان یافتن زمان ملکیت است. به عبارت دیگر، اعتبار ملکیت در ملکیت موقت، مطلق نیست تا فقط با حدوث سبب جدید زائل شود، بلکه از ابتدا محدود به زمان معیّن است و زوال آن به پایان یافتن اقتضای سبب ایجاد آن است (امامی، ۱۳۸۹: ص ۶۵).

۲-۲- انتقال موقت مالکیت در عقود معین

عقود معین عقودی هستند که در قانون نام خاص دارند و قانون‌گذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین ‌کرده‌است، مانند بیع، اجاره، قرض و … (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ص ۲۵). عقود معین خود به دو گروه معوض و غیرمعوض یا مجانی تقسیم می‌شوند. در عقود معوض هر یک از طرفین در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که بر عهده می‌گیرند، مال یا تعهد دیگری به دست می‌آورد. نمونه بارز این گونه عقود، بیع است. ولی گاهی شخص مال خود را به دیگری می‌دهد یا دینی را بر عهده می‌گیرد، بودن آن که در برابر آن مال یا تعهدی تحصیل کند، این گونه عقود، عقود مجانی نام دارند مانند عقد هبه.

از نظر آثار نیز عقود به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم می‌شوند. زیرا گاهی اثر عقد ایجاد تعهد است و گاهی به طور مستقیم به وجود آورنده حق عینی و یا باعث انتقال حق مالکیت می‌شود. عقود تملیکی نیز گاهی متضمن تملیک عین مال می‌باشند و گاهی متضمن تملیک منفعت مال.

با توجه ‌به این که قرارداد مالکیت موقت مجانی نبوده، بلکه در مقابل تملیک عین یا منفعت آن در محدوده زمانی خاص، از مشتری ثمن و قیمت آن گرفته می‌شود، ماهیت این قرارداد باید در بین عقود معوض بررسی گردد و از طرف دیگر با توجه ‌به این که این قرارداد متضمن انتقال مالکیت است، باید آن را در بین عقود تملیکی بررسی کرد. به عبارت دیگر باید تحقیق شود که آیا این قرارداد مصداقی از عقود معوص تملیکی می‌باشد یا خیر؟

پس با توجه به مطلب بالا در بین عقود معین سه عقد را می‌توان نام برد که در آن ها عین به صورت معوض به دیگری تملیک می‌شود، این سه عقد عبارتند از: بیع، معاوضه و قرض. علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت تا قالبی گسترده داشته و می‌تواند هر کدام از عقود را در داخل خود جای دهد، می‌تواند قالبی برای تملیک معوض عین قرار بگیرد. اما تردیدی نیست که این قرارداد در قالب عقد قرض نمی‌گنجد، زیرا عقد قرض هر چند عقدی معاوضی است، اما جنبه تجاری ندارد (شریعتی، ۱۳۸۵: ص ۴۱). پس در این قسمت، عقد بیع و معاوضه و صلح بررسی خواهد شد.

از طرف دیگر مهم‌ترین عقودی که در آن ها مستقیماً تملیک منافع روی می‌دهد، عقد اجاره است. اما به غیر از اجاره، عقد صلح نیز بنا بر آن چه که ذکر شد، می‌تواند برای تقسیم منافع مورد استفاده قرار گیرد. ‌بنابرین‏ عقد صلح منافع نیز در اینجا قابل بررسی است و آخرین عقدی که مورد پژوهش قرار می‌گیرد، عقد شرکت است. در عقد شرکت هر چند برای شرکا مالکیت مشاع حاصل می‌شود، اما شرکا می‌توانند برای استفاده خود راه مهایات را در پیش گرفته، منافع مشترک را بر اساس زمان بین خود قسمت کنند. پس عقد شرکت به شرط مهایات از عقودی است که در نهایت در آن به تقسیم منافع خواهیم رسید.

۲-۲-۱- عقود متضمن مالکیت عین

الف) بیع:

واژه بیع همانند شراء از اضداد است و در خرید و فروش هر دو به کار می‌رود (ابن‌منظور، ۱۴۰۸: ج ۱، ص ۲۳)، ولی بر اثر کثرت استعمال بیع، فروش کالا و شراء خرید آن را به ذهن متبادر می‌سازد. اهل لغت در این که مفهوم بیع «مبادله دو مال بر اساس تراضی است» اختلاف اساسی ندارد، در عین حال تعابیر گوناگون موجود در کتاب‌های لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع مباحث دقیقی مطرح کنند. شیخ انصاری بیع را مبادله مال به مال تعریف می‌کند (انصاری، ۱۳۶۶: ج ۳، ص ۷)، برخی دیگر بیع را ایجاب و قبولی می‌دانند که به وسیله آن عین مملوکه در مقابل عوض معلوم از مالک به دیگری منتقل می‌شود (شهید اول، ۱۴۱۴: ج ۳، ص ۱۹۱).

صرف نظر از ارزش علمی تعریف‌های مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع» ادله صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد، پایانی بر این مناقشات اصطلاحی و گامی در همگامی حقوق و اجتماع است.

از تعریف بیع، اوصافی مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می‌آید. لزوم عقد بیع نیز که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع مورد بحث قرار می‌گیرد.

از دیگر اوصاف عقد بیع دوام بیع است. در عقد بیع، مالکیت عین به مشتری منتقل می‌شود و مشتری تا زمانی که مبیع به وسیله یکی از اسباب ناقله مالکیت به دیگری منتقل شود، مالک دائمی مبیع خواهد بود. ‌بنابرین‏ عقد بیع متضمن انتقال دائمی مالکیت می‌باشد و بیعی که متضمن انتقال موقت مالکیت باشد، باطل است.

‌در مورد کودکانی که والدین آن ها به هر دلیلی در قید حیات نباشند و در مراکز بهزیستی نگهداری شوند نیز مشمول این لایحه خواهند شد. بدیهی است اگر کودکی دچار بیماری صعب العلاج باشد و بدسرپرست و یا فاقد سرپرست باشد و در مراکز سازمان بهزیستی نیز مراقبت شود مشمول این لایحه خواهد بود. البته در لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان ناتوانی جسمی یا ذهنی کودک و نوجوان، ابتلای وی به بیماری های خاص یا اختلال هویت جنسی و یا اعتیاد وی به موادمخدر، روانگردان یا مشروبات الکلی ازجمله مصادیق وضعیت های مخاطره آمیز برای کودک و نوجوان محسوب می شود که تدابیر لازم برای مداخله قانونی دولت تعیین شده است. البته بخش مهمی از لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان به موضوع حمایت از کودکان و نوجوانان آسیب دیده و آسیب پذیر پرداخته است و ساز و کارهای حمایت از چنین کودکانی به تفصیل بیان شده است. به عنوان مثال اعتیاد زیان آور هر یک از والدین، اولیا یا سرپرستان قانونی آن ها به مشروبات الکلی، موادمخدر، روانگردان یا قمار یا خلاف هایی مانند قوادی و یا دایر و اداره کردن مراکز فساد و فحشا توسط هر یک از والدین اولیا یا سرپرستان قانونی و یا اشتهار آن ها به فساد اخلاقی و فحشا از جمله مصادیق وضعیت های مخاطره آمیز برای کودک و نوجوان محسوب می شود و همان‌ طور که اشاره گردید تدابیر لازم برای مداخله قانونی دولت و حمایت های لازم در لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان تعیین شده است.

٭رئیس کمیسیون اجتماعی مجلس شورای اسلامی

□

جرایی شدن قوانین مربوط به فرزند‌خواندگی تحت هر عنوانی، فرزندخواندگی و یا حمایت از کودکان بی‌سرپرست و بدسرپرست، می‌تواند در راستای استحکام‌بخشی به مهم‌ترین عنصر جامعه یعنی خانواده گام بردارد و موجب گرم‌تر شدن کانون خانواده های بدون فرزند و پررنگ‌تر شدن زندگی کودکان بی‌سرپرست و روشن‌تر شدن آینده‌شان شود.

بر اساس فقه اسلامی و به تبع آن قانون مدنی ایران، فرزند‌خواندگی مورد قبول واقع نشده است و به جز در موارد اقلیت‌های مذهبی آن را به رسمیت نمی‌شناسد، ولی با تصویب قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست مصوب ۱۳۵۳، تا حدی نقیصه قانون مدنی ‌در مورد فرزند‌خواندگی رفع گردید؛ اما در کشورهایی چون فرانسه، فرزند‌خواندگی سابقه دیرینه دارد و در مجموعه قوانین مدنی فرانسه Code Civil)) به آن اشاره شده است. نهاد سرپرستی در ایران بسیار شبیه فرزند‌خواندگی ساده در فرانسه است.(۱)

در حقوق فرانسه(۲) این نهاد در صد ساله اخیر تحولات گسترده‌ای داشته است. فرزند‌خواندگی اگر چه از سال ۱۸۰۴ وارد قانون مدنی فرانسه شد، ولی تا مدت‌ها یعنی اصلاحات ۱۹۲۳، کارکردی نداشت. پس از جنگ جهانی دوم به دلیل نیاز جامعه فرانسه و آوره شدن میلیون‌ها کودک، فرزند‌خواندگی کارکرد “حمایت از اطفال یتیم ” را بر عهده داشت و با آسان شدن شرایط فرزند‌خواندگی و با افزایش آثار آن تا جایی پیش رفت که فرزندخوانده در حکم فرزند مشروع شد و نوعی نسب مصنوعی ایجاد کرد.

با تجدیدنظر در مقررات و شرایط فرزندخواندگی، آثار حقوقی بیشتری برآن مترتب گردید که این نهاد را وسیله‌ای برای به دست آوردن فرزند برای خانواده های بدون اولاد، حتی افراد مجرد، قرار داد.

جلوگیری از حاملگی، کاهش میزان زاد و ولد و سقط جنین، سبب شد تعداد اطفال رها شده کاهش یابد و فرزندخواندگی بین‌المللی و تجارت اطفال در جهت ارضاء غریزه پدر و مادری در کنار روش‌های تلقیح مصنوعی، به کمک خانواده های فرانسوی بیاید؛ به گونه‌ای که در حال حاضر فرزندخواندگی به دو صورت کامل و ساده وجود دارد. حقوق‌دانان فرانسوی فرزند‌خواندگی کامل را به عنوان فرزند قانونی چنین توصیف می‌کنند: فرزند‌خواندگی کامل جدایی کامل کودک از خانواده اصلی‌اش (غیر از نسب و همسر) و پیوستن به خانواده دیگری است. به علاوه فرزند‌خواندگی کامل تمام روابط فرزندخوانده را از اولیاء اصلی‌اش به اولیاء فرزندخواندگی منتقل می‌کند (غیر از رابطه بیولوژیکی و نسب).

فرزند‌خواندگی ساده چنین تعریف شده است: رابطه‌ای که به توافق و اراده فرزندخوانده و اولیاء فرزند‌خواندگی و در صورت صغیر بودن فرزندخوانده به توافق امین یا قیم وی با اولیاء فرزند‌خواندگی رسیده باشد.

در ایران سال ۱۳۵۳، با اقتباس از حقوق کشورهای اروپایی به خصوص کشور فرانسه، قانون فرزندخواندگی به تصویب رسید؛ اما چون پس از انقلاب ‌اسلامی قانون کشور ما برگرفته از فقه شیعه بوده و اسلام فرزند‌خواندگی به صورتی که در نظام حقوقی فرانسه متدوال است، مجاز نمی‌شناسد، در نتیجه نام آن را “قانون حمایت از کودکان بی‌سرپرست” گذاردند و این نهاد اخیراًً در موارد زیادی با کنوانسیون حقوق کودک هماهنگ است.

به موجب بند دوم از اصل بیست ویکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دولت موظف به حمایت از مادران و کودکان بی‌سرپرست گردیده و قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳ نیز به منظور تأمین منافع مادی و معنوی آنان‌، شرایط خاصی را برای خانواده هایی که می‌خواهند سرپرستی اطفال بدون سرپرست را به عهده بگیرند، وضع نموده است. این قانون شامل ۱۷ ماده ‌و چندین تبصره است.

ماده ۱ این قانون یکی از ملاک‌های سرپرستی را اقامت در ایران لحاظ ‌کرده‌است و ماده ۱۱ قانون مذکور، وظایف و تکالیف سرپرست طفل تحت سرپرستی او را از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه واحترام، نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدرو مادر، قرار داده است.