از اینکه ایقاع از منابع ایجاد تعهد باشد، قانون مدنی آن را در زمره منابع تعهد نیاورده است.^[۳۵] بر خلاف آنچه که پاره­ای از نویسندگان ادعا کرده ­اند^[۳۶] و از احکام ابراء و یا سایر مواد قانون مدنی چنین بر نمی­آید که ایقاع به عنوان منبع تعهد باشد و اراده مدیون، بدون نیاز به تراضی با طلبکار، بتواند برای او ایجاد تعهد کند.

ممکن است گفته شود که، قانون منبع منحصر حقوق نیست و اگر قاعده­ای در قوانین نیامده باشد، عرف و رویه قضایی و اندیشه­ های قضایی می ­تواند این نقص را جبران کند.

در پاسخ ‌می‌توان گفت که رویه قضایی نیز در این باره موضع مشخصی ندارد و عرف هم برای چنین داوریهای علمی ناتوان است و اصل آزادی ایقاع، در زمنیه منابع ایجاد تعهد، نظم و روابط اجتماعی را نیز بر هم می­زند و اجرای مفاد آن با قرار داد برخورد پیدا می­ کند و از این جهت نباید مورد حمایت قرار گیرد و باید از افراط بیهوده و نهادن آن به عنوان منبعی عام در کنار عقود و حتی برتر از آن پرهیز کرد. جالب است که در نظامهای آلمان، فرانسه ، مصر و سویس که ایقاع را در زمره منابع تعهد آورده­اند، نفوذ آن را محدود ساخته­اند.^[۳۷] منتها، قلمرو ایقاع در حقوق مدنی در همه زمینه­ ها یکسان نیست:

۱٫ کسب حق عینی در اثر ایقاع، مانند اخذ به شفعه، نمونه مسلم تملک به ایقاع است که ممکن است آن را از منابع ایجاد حق دانست. اما در حق دینی از آنجا که ارتباط مستقیم با حقوق دیگران پیدا می­ کند نه تنها ایجاد طلب به اراده شخص
نامعهود و استثنائی است، مصداقهای ایجاد دین مورد تردید و در هاله­ای از ابهام است و چهره استثنائی و محدود دارد.

۲٫ اگر انتقال حق به تراضی واقع نشود، سبب تصرف در دارایی دیگران است و امکان آن نادر است و باید از سوی قانون‌گذار اجازه داده شود (مانند انتقال حق مالکیت در شفعه).

از این ها گذشته، آثار ایقاع را نباید به عنوان ایجاد دین دانست، زیرا ایقاع نیز به حقوق دیگران ارتباط پیدا می­ کند مانند اینکه حقی که به سود دیگری ایجاد می­ کند یا امتیازی را از او ‌می‌گیرد و یا رابطه­ای را بر هم می­زند.

اما در زمینه اسقاط حق، هر صاحب حق می ­تواند از آن بگذرد، مگر اینکه با مانع حقوقی خاص مانند: منع قانون یا برخورد با نظم عمومی، روبرو شود. ابراء وسیله اسقاط حق دینی و اعراض سبب زوال حق عینی است.

نظریه واقعه حقوقی که در خصوص ماهیت حقوقی وفای به عهد ، عنوان شد، به دلیل اجرای مفاد اختیاری تعهد و قصد انشا ثالث در پرداخت دین مدیون و از آنجایی که، ایفای تعهد در این فرض ، موجب تملیک یا انتقال حقی نمی ­باشد صرفاً یک عمل قضایی است که تحقق آن نیاز به اراده انشایی متعهد ندارند، مانند اینکه مورد تسلیم عین معین به متعهد له باشد. در این صورت ، با تسلیم مال مذبور به مالک آن، تعهد ساقط می­گردد، هر چند که متعهد اراده ایفای تعهد را نداشته باشد و نقش اراده در آن ناچیز است که با این کیفیت به دشواری ‌می‌توان از نقش اجرائی این رویداد فراتر رفت و آن را عمل حقوقی شمرد.^[۳۸] و آنچه که متعهد تسلیم آن را به عهده گرفته، موضوع مشخصی است که قابل انطباق با هیچ شیئی دیگر نیست و از قلمرو ماده ۲۶۷ ق.م خارج است . ‌بنابرین‏ در خصوص ایفای دین به وسیله ثالث ، قابل طرح نیست.

گفتار اول: ماهیت قرار دادی ایفای دین به وسیله ثالث مأذون

در خصوص ماهیت قرار دادی ایفای دین به وسیله ثالث نظرات مختلفی قابل طرح است که به طرح و بررسی آن ها می­پردازیم.

بند اول: تاثیر اذن مدیون در ماهیت ایفاء:

نظری وجوددارد که اذن مدیون به ثالث در پرداخت دین خودیک توافق است: زیرا وقتی که ثالث به اذن مدیون دین او را می ­پردازد، در این حالت وفای به عهد مستلزم توافق مدیون اصلی و ثالث است که به وسیله قرار داد محقق می­ شود و در زمره اعمال حقوقی است و وقوع تراضی میان ثالث پرداخت کننده و مدیون آشکارا دیده می­ شود. ^[۳۹]

در پاسخ باید گفت که اذن مدیون به ثالث در ایفای دین، بر اساس ماده ۲۶۷ ق.م فقط از جهت رجوع شخصی ثالث به دریافت آنچه که پرداخته است ، ‌می‌باشد و در ماهیت ایفای دین تاثیری ندارد.

زیرا طبق، قسمت اول ماده ۲۶۷ ق.م قانون‌گذار مقرر داشته: «ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است….» و این اذن عام قانون‌گذار مبین این امر است که ثالث بدون اجازه و قبول مدیون می ­تواند دین او را پرداخت نماید و ذیل ماده مذکور، مبین اذن اشخاص (مدیون) در جهت رجوع یا عدم رجوع ثالث به مدیون ‌می‌باشد. نه اینکه این اذن خاص اشخاص مبین ماهیت قرار دادی ایفای دین به وسیله ثالث باشد و از طرفی اذن چون قائم به قصد انشاء نیست لذا نه از ایقاعات است و نه از عقود.^[۴۰] معذالک یک عمل حقوقی ارادی مانند اقرار و شهادت است که منشاء آثار حقوقی ‌می‌باشد پس نباید اذن مدیون را نوعی تراضی با ثالث دانست و حتی اگر اذن را از ایقاعات بدانیم، باز هم نمی­ توان اذن مدیون را نوعی تراضی با ثالث دانست.

همچنین اگر پرداخت ثالث همراه با اذن مدیون را توافق بدانیم این توافق لازمه وفای به عهد و در شمار ارکان آن نیست، چونکه وفای به عهد دو رکن بیشتر ندارد:

۱٫ وجود تعهدی که باید اجرا شود . ۲٫ اجرای آن بر طبق مفاد قرار داد ، خواه به اراده مدیون یا ثالث، ولی از آنجایی که اجرای تعهد بستگی به مفاد و طبیعت آن دارد، گاه این اجراء مستلزم دادن اذن مدیون و انجام آن توسط ثالث ‌می‌باشد که از آن به توافق تعبیر می­ شود. در حالی که این توافق لازمه وفای به عهد و در شمار ارکان آن نبوده بلکه نوعی توافق مقدماتی درباره شیوه اجرای تعهد است نه توافقی که در ماهیت حقوقی ایفای دین به وسیله ثالث مؤثر باشد، تا آن را قرار داد دانست.

وانگهی درست است که وفای به عهد مستلزم دادن اذن مدیون است ، ولی از این امر نباید نتیجه گرفت که وفای به عهد به تراضی انجام می­پذیرد و ماهیت قرار دادی دارد. وصف اصلی قرار داد، آزادی در انتخاب و تراضی و نفوذ انشاء است . چونکه در وفای به عهد مدیون از پیش ملتزم شده که مالی را به دیگری واگذار کند نه در انتخاب گیرنده آزادی دارد و نه در گزینش میزان و اوصاف مال، به حکم قانون باید به دین التزام، عمل کند و گرنه به زور مجبور به انجام تعهد می­ شود. پس چگونه ‌می‌توان ادعا کرد که با ایفای دین به وسیله ثالث ، تراضی بین مدیون و ثالث وجود دارد مدیونی که اراده او هیچ نقشی در سقوط تعهد به وسیله ثالث ندارد. و سقوط تعهد نیز نتیجه مادی اجرای تعهد است و به قصد انشاء ثالث ارتباط دارد نه مدیون.

بند دوم: تاثیر قصد تبرع ثالث در ماهیت ایفاء: