• پیش از تسلیم تلف شود. بنابراین تلف پس از عقد و تسلیم بدلیل انتقال ضمان معاوضى به واسطه تسلیم به خریدار، موجب انفساخ نیست.

• تلف در اثر حادثه خارجى باشد، نه اهمال و تقصیر بایع^[۳۶].

سؤالى که در این جا مطرح مى‏شود این است که آیا در صورتى که تلف مستند به فعل بایع نباشد ولى بایع نیز تقصیر کرده باشد مثل این که در تسلیم مبیع، تأخیر کند و بعداً به وسیله حادثه قهرى، مبیع تلف شود مشمول م ۳۸۷ ق.م. خواهد بود یا نه؟
در این خصوص باید گفت وضعیت حقوقى فروشنده ۲ فرض دارد^[۳۷]:

• بر مبناى ضمان معاوضى مسئول پرداخت ثمن به دلیل انفساخ عقد است.

• بر مبناى تقصیر و تبدیل وضع امانى او به غاصب، مسئول پرداخت مثل یا قیمت مبیع تلف شده است.

بنابراین خریدار مى‏تواند یکى از دو مبنا را براى جبران خسارت خود برگزیند زیرا هیچ مانعى ندارد که براى استیفاى حقى ۲ شیوه مناسب در اختیار صاحب آن قرار گیرد چنانکه در خیار عیب نیز خریدار مى‏تواند با فسخ بیع، ثمن را مطالبه کند یا ارش بگیرد. سؤال دیگرى که در این جا مطرح مى‏شود این است که آیا در صورتی که بایع مبیع را به عمد یا در اثر تقصیر تلف کند یا سبب تلف آن شود خریدار مى‏تواند به استناد خیار تعذر تسلیم عقد را فسح کند یا اینکه فقط حق مطالبه مثل یا قیمت را دارد؟
در پاسخ باید گفت که اکثر فقها معتقدند که خریدار یا مى‏تواند عقد را فسخ کند و ثمن را بگیرد یا آنرا باقى گذارد و از فروشنده بدل مبیع را بخواهد یعنى اکثراً معتقدند که این خیار در این صورت قابل استناد به وسیله خریدار مى‏باشد^[۳۸].
به نظر مى‏رسد اگر بتوان خیار تعذر تسلیم را به‌عنوان یک قاعده عمومى در نظر گرفت در این جا بایستى خریدار این حق را داشته باشد که به آن استناد کند.
البته ممکن است به این استدلال ایراد شود که در این صورت براى اینکه طرفین موجبات فسخ را فراهم آورند از اجراى تعهدات خود امتناع مى‏کنند و از این طریق، قراردادى را که با دیگران بسته‏اند در معرض زوال قرار دهند و این امر با اصل لزوم قراردادها در تعارض است.
در جواب باید گفت وقتى که بایع مبیع را تلف مى‏کند با پذیرش خیار تعذر تسلیم، خریدار ۲ گزینه براى جبران ضرر پیش رو خواهد داشت. یا مى‏تواند الزام بایع را به دادن مثل یا قیمت بخواهد یا اینکه به استناد این خیار معامله را فسخ کند. بنابراین چون سرنوشت زوال عقد یا عدم آن در دست طرفى است که عهدشکنى نکرده پس مى‏توان گفت که استناد به خیار تعذر تسلیم‏ نخواهد توانست به‌عنوان وسیله‏اى براى فسخ قرارداد مورد سوء استفاده قرار گیرد.
برخى نویسندگان حقوقى، دادن حق فسخ به خریدار را با مبناى توافق طرفین و عدالت معاوضى سازگارتر دانسته‏اند^[۳۹]. به موجب این نظر در هر قرارداد به طور ضمنى این شرط وجود دارد که طرفین باید با حسن نیّت در اجراى تعهد خود بکوشند. در عقد بیع نیز فروشنده وظیفه دارد که مبیع را مانند امینى دلسوز نگهدارى کند تا به خریدار تسلیم شود. مفاد این شرط ضمنى را هر کس مى‏تواند در وجدان خود احساس کند هرچند که در متن قرارداد نیامده باشد. پس هر کجا فروشنده مفاد شرط را رعایت نکند و مبیع را به عمد از بین ببرد یا تقصیرى مرتکب شود که سبب تلف آن شود خریدار حق دارد به عنوان تخلف از شرط عقد را فسخ کند.
مشابه همین حکم قانونگذار در مورد تلف مبیع قبل از قبض که بر اساس آن تعذّر اجراى تعهد اصلى از طرف بایع به واسطه حادثه خارجى موجب انفساخ عقد دانسته شده است در مورد اجاره و مزارعه نیز پیش‏بینى شده است. (مواد ۴۸۳ و ۵۲۷ ق.م)
نکته‏اى که در اینجا باید متذکر شد آن است که اگر مبیع قبل از عقد تلف شود به چه صورتى خواهد بود؟ بدین معنى اگر گفتگو و توافق در انجام معامله شده و بایع ثمن را دریافت کرده باشد اگر قبل از عقد، مبیع تلف شود ظاهراً مورد معامله تابع شرایط عقد مقدم بر عقد بیع است. اگر عقد سابق اجاره باشد تلف عین مستأجره تابع احکام اجاره است و بر طبق قواعد کلى و عمومى بعلت اینکه در زمان عقد و بعد از عقد، قدرت بر تسلیم وجود ندارد عقد باطل است. هر گاه تلف بعد از اجراى صیغه باشد در این صورت چون چیزى که مورد معامله واقع شده در تصرف خریدار بوده و به وسیله عقد بیع نقل ملکیت شده است لذا تلف تابع احکام بعد از قبض مبیع مى‏باشد نه قبل از قبض آن.
اثر إتلاف در عقد بیع
عقد بیع اگر چه جزء عقود لازمۀالطرفین می‌باشد، اما قبض و اقباض مبیع در آن نقش عمده‌ای دارد تا آن جا که دو قاعده‌ی مهم «تلف المبیع فی زمن الخیار ممن لاخیار له» و «تلف المبیع قبل القبض من مال بائعه» ناظر به آن می‌باشند. بر وفق قاعده‌ی اخیر که مطابق دیدگاه مشهور فقهاء امامیه است و به تبع در ماده‌ی ۳۸۷ قانون مدنی نیز به آن اشاره شده است: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد…» حال اگر در همین مدت، مبیع بالمباشره یا بالتسبیب توسط مشتری إتلاف شود گویا قبض تحقق یافته است و برخلاف قاعده‌ی «تلف المبیع قبل القبض»، ضمان برعهده‌ی مشتری مستقر می‌شود که شیخ انصاری(ره) در رابطه با این مطلب چنین بیان می‌دارد:
«الظاهر عدم الخلاف فی کونه (إتلاف المشتری للمبیع) به منزلۀ القبض فی سقوط الضمان؛ لأنه قد ضمن ماله بإتلافه، و حجته الاجماع لو تم، والا فانصراف النص (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من ماله بائعه) الی غیر هذا التلف فیبقی تحت القاعدۀ (و هی قاعدۀ الإتلاف)»^[۴۰].
اما این چنین حالتی در صورتی پیش می‌آید که مشتری بداند مبیع مال اوست اما در صورتع جهل دو نظر مطرح می‌گردد، عده‌ای همچنان بر استقرار ضمان برعهده‌ی مشتری به ضرورت مطلق تأکید نموده‌اند، چنانکه علامه حلی در «تذکره الفقهاء» بر این نظر تکیه نموده است.
«ولو أتلفه المشتری، فهو قبض منه و به قال الشافعی و له وجه: أنه لا یکون قبضاً. هذا اذا کان المشتری عالماً؛ أما اذا کانه (المشتری) جاهلاً بأن قدم البائع الطعام المبیع الی المشتری فأکله فهل یجعل قابضاً؟ الاقرب: أنه لیس قابضاً، و یکون بمنزلۀ إتلاف البائع، و هو أحد قولی الشافعی»^[۴۱].
و برخی فقها در این جا بنابر جریان غرور قائل به تفصیل گشته‌اند بدانسان که در مورد تحقق غرور – فروشنده‌ی طعام، آن را در معرض مشتری بگذارد – مشتری را غیر ضامن و در صورت عدم غرور، إتلاف را مانند تلف سماوی دانسته‌اند^[۴۲].
مبحث دوم:
تلف بعد از قبض و در زمان خیار
هر چند که مشهور فقها و حقوق‌دانان اعم از گذشتگان و متأخران بر این عقیده‏اند که عقد بیع از عقود رضایى است و بدون نیاز به تشریفات قبض و اقباض به محض تحقق، سبب انتقال مالکیت مبیع و ثمن مى‏گردد و وجود خیار هم مانع این انتقال نمى‏گردد، ولى دیدیم که درباره تلف مبیع قبل از قبض، اکثراً قائل به ضمان فروشنده بودند که بعضى از آن‏ها ضمان را ناشى از اراده مشترک طرفین و مقتضاى اجراى عدالت معاوضى دانسته‏اند و عده‏اى آنرا استثناء بر قاعده اولیه حاکم بر معاملات و حکم قانون که ناشى از سیره مستمره مسلمین و روایات وارده در این زمینه است مى‏دانستند.
در هر حال همگى قائل به این امر بوده‏اند که با تسلیم مبیع به فروشنده ضمان معاوضى نیز به او منتقل مى‏شود و از این لحظه خود مشترى مسئول تلف یا خسارت وارده به مبیع خریدارى شده مى‏باشد چون بعد از تسلیم حکم استثنایى تلف مبیع قبل از قبض و یا خاتمه امتداد ضمان تا زمان تسلیم شامل آن نمى‏گردد و عدالت معاوضى نیز نمى‏تواند توجیهى براى مسئولیت بایع در فرض تلف بعد از تسلیم بیابد.
در هر حال در احکام مربوط به خیارات حکمى مورد بحث و بررسى قرار گرفته است که به ظاهر با عقیده‏اى مزبور ارائه شده تعارض دارد.
سؤالى که در اینحا مطرح مى‏شود این است که اگر پس از فسخ عقد، آشکار شود که مورد معامله در زمان وجود حق فسخ، تلف شده است چه باید کرد؟
بر اساس حکم مزبور در قانون، هر گاه در عقد بیع، مبیع پس از قبض و قبل از انقضاى خیارى که مخصوص مشترى است، بدون تعدى و تفریط وى تلف گردد ضمان بر عهده کسى است که خیار نداشته است.
این حکم بر اساس قاعده فقهى «التلف فى زمن الخیار ممن لا خیار له» است که بعداً در رابطه با این قاعده و مناطش بحث مى‏کنیم. آیا اعتقاد به چنین حکمى ناشى از تفکر توقف انتقال مالکیت تا انقضاى خیار است؟ یا اینکه ضمان بایع در موردى که خیار، مختص مشترى است و خیار از جمله خیاراتى است که در ظرف زمان قرارداد تا انقضاى مدت خیار ادامه پیدا مى‏کند بدون اینکه در انتقال مالکیت توقفى حاصل گردد؟
یا این که انتقال مالکیت تا زمان انقضاى خیار مختص به مشترى متوقف نمى‏شود و ضمان معاوضى بایع نیز تا انقضاى خیار مختص به مشترى امتداد نمى‏یابد و لیکن چنین فرض مى‏شود که مشترى از آن جهت که ذوالخیار بوده است یک لحظه قبل از تلف بیع را فسخ نموده، فلذا تلف در ملک بایع واقع شده است^[۴۳].
در نظر کسانى که تملیک را منوط به انقضاى خیار دانسته‏اند حکم موافق با قاعده است، چرا که هنوز مالکیت مبیع به خریدار منتقل نشده است؛ لذا اگر تلفى ایجاد گردد در ملک بایع واقع شده است^[۴۴].
در صفحات قبل اشاره کردیم که وجود ضمان معاوضى بر عهده بایع تا زمان تسلیم، ناشى از اراده مشترک و خواست طرفین است به عبارت دیگر توافق طرفین بر این قرار گرفته است که تا زمانى که یکى از طرفین عقد چیزى را بدست نیاورده است، چیزى نیز نپردازد؛ و این قاعده را موافق با اصول و قواعد حاکم بر معاملات دانستیم. ولى در صورتى که تسلیم، صورت گرفته باشد، دیگر اراده مشترک محقق شده است و بایع نباید مسئولیتى در صورت تلف یا خسارت وارده به مبیع تسلیم شده داشته باشد، لذا اکثر فقها بر این نکته تصریح کرده‏اند حکم ضمان بایع در صورت تلف مبیع در فرضى که خیار مختص به مشترى است باید خلاف قاعده باشد^[۴۵]. و استثنایى بر اصل تملک مشترى به محض عقد محسوب مى‏شود زیرا طبق اصول و قواعد اولیه، مالى که فروخته شده و توسط خریدار قبض گردیده در صورت تلف شدن باید از مال مالک آن (مشترى) محسوب شود. بنابراین توجیه حکم ضمان بر مبناى اصول کلى معاملات دشوار است و چون چنین اعتقادى در فقه تعبدى است و از باب تمسک به روایات نفوذ پیدا کرده است موارد مشمول آنرا باید محدود کرد.
البته همان طور که گفته شد مطابق نظریه کسانى که تملک را منوط به انقضاى خیار مى‏دانند، حکم مذکور مطابق قاعده است. ولى این نظریه موجه نیست زیرا به عقیده مشهور اگرچه‏ خیارى بودن عقد، موجب نفى مالکیت مطلق است با توجه به موازین کلى و تملیکى بودن عقد بیع، موجب تزلزل مالکیت نیست به علاوه فسخ عقد نیز در آینده مؤثر است و رافع آثار مالکیت در زمان تلف نیست. پس همان گونه که منافع مبیع از آن خریدار است، تلف نیز باید از دارایى او محسوب شود.
لذا تسرى آن به ثمن شخص در فرضى که بایع داراى خیار است یا خیار مشترک بین طرفین عقد است امکان ندارد. چرا که در مورد احکام استثنایى باید به موارد منصوص و متیقن قانون اکتفا کرد. از طرفى تسرّى این حکم به عقود معاوضى دیگر غیر از عقد مبیع نیز امکان ندارد، همچنین چون حکم قانون است امکان تراضى بر خلاف آن نیز وجود ندارد زیرا که اشخاص فقط مى‏توانند در مورد حقوق خود بر خلاف آنچه که در مواد قانونى است تراضى نمایند و لیکن در مورد احکام قانون از آن جهت که خواست قانون‏گذار است حقى براى طرفین وجود ندارد تا امکان تراضى بر خلاف آن نیز میسر باشد، پس حکم مندرج در م ۴۵۳ ق.م. آنجایى که تلف بر عهده مشترى نهاده شده است و این امر در مورد خیارات مختص به بایع یا خیارات مشترک طرفین است موافق قاعده و اصول حقوقی است چون بعد از تسلیم، اراده مشترک طرفین برآورده شده و از طرفى اگر ضمان مندرج در م ۳۸۷ را ناشى از حکم قانون نیز بدانیم با تسلیم، این امر محقق شده و دیگر موجبى براى امتداد ضمان وجود ندارد و از آنجایى که تلف مبیع بر عهده بایع نهاده شده است مخالف قاعده و اصول حقوقى حاکم بر قراردادهاست. لذا باید دید که حکم مندرج در م ۴۵۳ ق.م. در چه شرایطى اعمال مى‏گردد و خیارات مختص به مشترى کدام است؟
شرایط لازم براى اجراى شق دوم ماده ۴۵۳ ق.م. ایران‏

• معامله باید بیع باشد، لذا اگر معامله طرفین خارج از بیع باشد هر چند که نتیجه بیع را داشته باشد این ضمان در آن جارى نمى‏گردد. مثلاً در صلحِ در مقام بیع، این ضمان جارى نیست چون گفتیم که در اعمال احکام استثنایى باید به مورد متیقن اکتفا کرد.

• حکم اختصاص به تلف مبیع داشته یعنى اگر در فرضی باید داراى خیار مختص به خود باشد و ثمن که عین معین است قبل از انقضاى خیار بایع تلف گردد یا خسارتى متوجه آن گردد ضمان آن بر عهده بایع است و بایع نمى‏تواند به استناد حکم مندرج در م ۴۵۳ ضمان را متوجه مشترى بدون خیار نماید. اگر چه بعضى فقها آنرا در ثمن نیز جارى دانسته‏اند^[۴۶].

• مبیع چه عین شخصى باشد و چه کلى فى‏الذمه این حکم جارى است چرا که عین کلى فى الذمه نیز بعد از تعیین مصداق و تسلیم آن به عین شخصی مبدل مى‏گردد یعنى در نظر فروشنده و خریدار با عین شخصى که عقد مستقیماً بر ان واقع شده است تفاوتى ندارد.

• تلف موجب این حکم باید بر اثر قوه خارجى یا قاهره واقع شده باشد یعنى اتلاف به وسیله بایع، ثالث یا مشترى در صورت عمد موجب اعمال این قاعده نمى‏گردد.

• تلف مى‏بایست در زمان بقاء خیار مختص به مشترى واقع شده باشد، فلذا اگر مشترى خیار خود را به نوعى ساقط کرده باشد یا مدت آن منقضى شده باشد مسئولیت تلف یا خسارت متوجه مشترى خواهد بود نه بایع.

• خیارات مختص مشترى باید خیاراتی باشند که در ظرف زمان قرار دارند پس در نتیجه باید حیوان، مجلس و شرط باشند زیرا ملاک در شمول روایات به اقسام خیارات آنچنانکه از ظاهر روایات بر مى‏آید خیاراتی است که هر یک به نوعى ظرف زمان را شامل شده است و منحصر به خیارات سه گانه ذیل است:

• خیار مجلس‏

تا زمانى که متعاملین با آزادى اراده از مجلس عقد جدا نشده یا از یکدیگر فاصله نگرفته‏اند چون فرض بر این است که هنوز مجلس عقد برگزار است بر اساس ماده ۳۹۷ ق.م. مى‏توانند معامله را فسخ کنند و اگر هر یک از متعاملین وکیل در انشاء عقد داشته باشند تفریق وکیل شرط است. پس خیار مجلس بایع نیز باید قبل از عقد یا در حین عقد ساقط شده باشد تا موجب ایجاد حکم مندرج در شق دوم، م ۴۵۲ ق.م. گردد.
آیا در معاملات کامپیوترى و تلفنى و یا فکسى نیز فرض وجود خیار مجلس مختص مشترى وجود دارد یا نه؟
به نظر مى‏رسد از آنجایى که اصل، لزوم معاملات است و خیار یک امر استثنایى بر لزوم معاملات است می‌بایست تا آنجا که امکان دارد از فسخ معاملات کاست تا روابط و احکام معاملات میان مردم مستحم گردد از طرفى در اعمال موارد استثنایى، همانطور که قبلاً بارها اشاره کردیم باید به موارد متیقن و منصوص اکتفا کرد. لذا باید معتقد باشیم که در چنین مواردى خیار مجلس فى‏الذاته وجود ندارد و موجبى هم براى ایجاد حکم مندرج در م ۴۵۲ وجود ندارد.

• خیار حیوان‏

ماده ۳۹۸ ق.م. اشعار داشته است «اگر مبیع حیوان باشد، مشترى تا ۳ روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد».
حال سؤال این است که اگر ثمن شخصى حیوان باشد آیا بایع نیز تا ۳ روز حق فسخ دارد یا نه؟
در این مورد اختلاف نظر وجود دارد، اگر فلسفه جعل خیار را اختبار از وضعیت حیوان و سلامت یا امراض حیوان بدانیم در موردى که ثمن شخصى حیوان است نیز باید خیار حیوان جریان داشته باشد^[۴۷]. و لیکن اگر اصل را لزوم معاملات بدانیم از این جهت که خیار یک امر استثنایى بر لزوم معاملات است در فسخ معاملات باید به موارد منصوص قانونى اکتفا کنیم‏ و خیار حیوان را فقط مختص به مشترى بدانیم^[۴۸].