و ‌در مورد ماهیت قرارداد فوق الذکر سخنی به میان نیامده و همین امر موجب بروز مشکلاتی گردیده است و این بی مهری تا به آن جا رسیده است که برخی از نویسندگان براین اعتقادند که بحث پیرامون تعیین ماهیت حقوقی قرارداد رحم جایگزین بی ثمر است و حقوق ‌دانان نباید بر سر تشخیص ماهیت حقوقی رحم جایگزین، خویش را به تکلف بیفکنند علی الخصوص که چنین مقرر است که آن را سرانجام قراردادی مستقل و مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بدانند. ^[۱۹۵]

این نظر منصفانه به نظر نمی رسد؛ زیرا آن چه مسلم است این است که تعیین ماهیت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین از اهمیت فراوانی برخوردار است چون با تعیین ماهیت حقوقی آن در قالب یکی از عقود معین یا نامعین است که شرایط انعقاد و آثار این عمل مشخص می شود و ‌به این وسیله از بروز بسیاری از مشکلات جلوگیری می‌گردد.

قرارداد رحم جایگزین به عنوان یک عمل حقوقی دو طرفه، مخلوق اراده دو طرف آن یعنی پدر و مادر متقاضی و مادر جانشین می‌باشد، از این رو عقود از میان اعمال حقوقی گستره مناسب تری است که بتوان سبب و شرایط پدیده جانشینی در بارداری را در آن مورد بررسی قرار داد^[۱۹۶].

عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب های خاص نیستند و اصل آزادی قراردادها به حکومت اراده دامنه گسترده تری بخشیده است و آن را از حصار عقود معین خارج نموده ^[۱۹۷]، کلیه عقود و قراردادهای خصوصی بانام و بی نام معتبر و الزام آورند، مشروط برآن که شرایط عرفی و عقلایی عقد را دربرداشته باشند و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشند؛^[۱۹۸]

بهتر است برای انعقاد قرارداد رحم جایگزین ابتدا به عقود معین (با نام) مراجعه و از آن ها استفاده شود و در صورتی که چنین امری ممکن نباشد، مطابق با ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها، قراردادی خصوصی تنظیم و طرفهای آن، خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و حاکمیت اراده تعیین کنند.

از دیدگاه نویسندگان حقوقی عقدهای «اجاره اشخاص» ، «جعاله»، «عاریه»، « ودیعه» و «صلح» در بین عقود معین، و قرارداد ماده ۱۰ به عنوان عقد غیرمعین ساختار مناسب تری با توافق و تعهد به جانشینی در بارداری دارند.

قرارداد رحم جایگزین قابلیت تطابق با عقد اجاره اشخاص را دارد چون موضوع منفعت بودن نیروی کار انسان و همچنین این موضوع که اجاره اشخاص یکی از انواع اجاره هاست و شخص اجیر می‌تواند به موجب آن، منافع یا منفعت خاصی را از خود در برابر اجرت معینی برای مدت معینی به مستأجر تملیک کند و یا اینکه در برابر اجرت معینی انجام دادن کاری را به عهده گیرد، در فقه و حقوق ایران امری پذیرفته شده است و اختلافی در آن وجود ندارد. اجاره زن برای شیردادن نوزاد و به بیان دیگر «قرارداد جانشینی در شیرده» به علت تناسب خوبی که با بحث جانشینی در بارداری دارد هم مثال مناسبی است که می توان در این باره به آن استناد کرد.

قرارداد رحم جایگزین با عقد جعاله نیز قابلیت تطبیق دارد؛ زیرا مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری متعهد می شود تا در برابر پاداش یا اجرت معلومی با بهره گرفتن از روش های نوین باروری با جنین معین متعلق به والدین متقاضی باردار شود و با تحمل دوره بارداری و شرایط آن، از جنین در رحم خود نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.

اگرچه ماهیت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین با برخی از عقود معین مانند اجاره اشخاص و جعاله تطابق دارد، اما این امر منافاتی با تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد صلح ندارد؛ زیرا صلح عقدی مستقل می‌باشد و جنبه فرعی نسبت به عقود دیگر ندارد و می‌تواند در مقام معاملات بدون اینکه شرایط ‌و احکام خاصه آن معامله را داشته باشد واقع شود.

بر خلاف آن چه ادعا شده است قرارداد رحم جایگزین قابل تطبیق با عقد ودیعه نمی باشد زیرا در قرارداد مادر جانشین نگهداری از نطفه به عنوان جهت اصلی قرارداد رحم جایگزین مدنظر طرفین قرارداد نیست. عمل سپردن جنین به منظور پرورش آن در رحم انجام می‌گیرد نه برای نگهداری و مادر جانشین نیز به عنوان پرورش جنین در رحم خود، آن را می پذیرد نه این که از آن نگهداری کرده و هر وقت مورد مطالبه قرار گرفت باز پس دهد و در واقع عقد به منظور پرورش جنین در رحم مادر جانشین منعقد می‌گردد.

قرارداد رحم جایگزین نیز قابل تطابق با قرارداد رحم جایگزین نیست زیرا ‌بر اساس ماده ۶۳۵ قانون مدنی « عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می‌دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود، در فقه نیز در این نکته که عاریه باید از عین مال باشد اجماع وجود دارد، در حالی که رحم زن مال نیست و اعضای بدن وی نیز مال تلقی نمی گردد.

اکثر حقوق ‌دانان قرارداد استفاده از رحم جایگزین را یک قرارداد خصوصی پذیرفته شده ‌بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی می دانند که هریک ملزم به اجرای تعهداتی هستند که با اراده خود آن را پدید آورده اند و بدین ترتیب منبع تعهدات طرفین قرارداد رحم جایگزین، یعنی مادر جانشین و پدر و مادر متقاضی، قرارداد خصوصی ایجاد شده به وسیله آن هاست . ^[۱۹۹]

اگر ‌به این موضوع ازدید زندگی طفل توجه شود ، می توان گفت زن صاحب رحم یا اجیر با نوزاد بیگانه نیست ، زیرا این کودک درحالت جنینی از خون این زن تغذیه کرده و و بعد از ولادت نیز شیر ناشی از این حمل ، مناسب ترین غذای این کودک است . ‌بنابرین‏ چون علاقه این زن به کودک کمتر از صاحب تخمک نیست و کودک به شیر این مادر و گرمای عاطفی و تپش قلب او که مدت‌ها با وی مانوس بوده نیاز مبرم دارد ، شایسته نیست که نوزاد را از شیر این مادر و احساس و عواطف وی محروم کرده او را در محیطی نامانوس قرار دهیم .بنابر مراتب مذکور بهتر است حضانت و تربیت طفل از طرف دادگاه در صورت بروز اختلاف به کسی سپرده شود که مصلحت طفل اقتضاء می‌کند و از جهت حرمت نکاح و حق ملاقات و توارث و انفاق ، این زن را هم مادر طفل بدانیم گر چه این طرز تفکر مشکلاتی در روابط مردم ایجاد خواهد کرد . ^[۲۰۰]

گفتار هفتم: ICSI

ICSI مخفف کلمه انگلیسیِIntra cytoplasmic sperm Injection و به معنیِ تزریق اسپرم به داخل سیتوپلاسم تخمک می‌باشد. در این روش تخمک تنها با یک اسپرم مرد در ظرفی در آزمایشگاه ترکیب می‌شود. بعد از باروری، جنین حاصل در رحم زن قرار داده می‌شود.

مبحث سوم : بیان نظرات مختلف در باروری های پزشکی

گفتار اول : جواز مطلق

نظریه جواز مطلق اصل باروری پزشکی در همه انواع و اقسام آن از این گروهند مقام معظم رهبری آیت الله خامنه‌ای، آیت الله سید حسن طباطبایی قمی، آیت الله محمد یزدی و آیت الله سید محمد موسوی بجنوردی.

استدلال این گروه به طور خلاصه این است که هیچ آیه، روایت و دلیل شرعی خاصی بر ممنوعیت آن وجود ندارد. اگر چه در تلقیح اسپرم بیگانه یا باروری با آن احتیاط را در ترک دانسته و پرهیز از محرمات را واجب می‌دانند. در میان فقهای اهل سنت کسی با این نظر موافق نیست.

گفتار دوم : ممنوعیت مطلق

نظریه ممنوعیت مطلق اصل باروری‌های پزشکی در همه انواع و اقسام آن حتی اگر ضروری باشد