د) روش تحقیق

تحلیلی ، توصیفی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای

و) مرور ادبیات و سوابق مربوطه

تابه حال تحقیقی که به صورت مبسوط به اوری در حقوق ایران، رویکردی به مبنای فقهی آن (فقه امامیه و عامه) از منظر حقوق داخلی و مقایسه تطبیقی با فقه امامیه و اهل تسنن اشاره کرده باشد صورت نگرفته است.از جمله تحقیقاتی که در داخل کشور به صورت مختصر انجام شده است ، یک فصل از کتاب آقای محمد رضا ضیایی بیگدلی با عنوان اسلام و حقوق بین الملل و دیگر کتاب‌های مربوط به اسلام و حقوق بین الملل است که اشارات مختصری به جایگاه داوری و اوصاف داوران در اسلام شده است،به طور نمونه کتاب آقای سید علی علوی با عنوان اسلام و حقوق بین الملل که در سال ۱۳۹۱ توسط انتشارات ورسه به چاپ رسیده است و همچنین کتاب حقوق بین الملل اسلام تالیف آقای عباسعلی عظیمی شوشتری انتشارات دادگستر فصلی کوتاه را به داوری در اسلام اختصاص داده‌اند و در حد چند خط به اوصاف داوران در اسلام اشاره نمودند. اما تا بحال تحقیقی منحصراً با این حیطه موضوعی و به صورت جامع صورت نگرفته است.و جناب آقای دکتر عبدالله شمس در کتاب خود با عنوان آیین دادرسی مدنی در جلد سوم در فصل آخر به آیین داوری در حقوق داخلی اشاره کردند همچنین آقای قدرت الله واحدی و دیگر نویسندگان کتب آیین دادرسی مدنی به داوری در یک فصل مجزا اشاراتی کرده‌اند اما تحقیقی مبنی بر تقابل فقه امامیه واهل تسنن با قوانین آیین دادرسی مدنی به صورت مجزا صورت نگرفته است.

ه) ساختار تحقیق

در این پایان نامه سعی شده در فصل اول کلیات مربوط به موضوع ارائه شده پرداخته شود. در فصل دوم با توجه به موضوع به بررسی نحوه داوری در حقوق ایران از منظر فقه امامیه و عامه، اوصاف و صفات داور، دلایل اختیار داور و … پرداخته شود. و در نهایت در فصل سوم به تطبیق موارد گفته در فصل دوم از هر دو منظر و بیان اختلافات آن ها پرداخته شده است.

فصل اول

کلیات

مفهوم، سیر تاریخی، مستندات و محاسن و معایب داوری

با توجه به اینکه تمامی قواعد و مقررات جمهوری اسلامی ایران بر اساس اصل چهارم از قانون اساسی اسلامی می‌باشد و یکی از مهمترین موضوعات مطرح شده در قوانین داخلی نهاد داوری می‌باشد برآن شدیم تا به واکاوی عمیقتر داوری در حقوق ایران با رویکردی به مبانی فقهی آن یعنی فقه امامیه و فقه عامه بپردازیم ‌بنابرین‏ نیازمند ان هستیم که ابتدا مفاهیم داوری را ذکر نماییم در گفتار اول به بیان مفهوم لغوی,اصطلاحی ومفهوم داوری از منظر فقه عامه وامامیه وحقوق پرداخته و در گفتار دوم به بلان سیر تاریخی داوری در فقه و حقوق در گفتار سوم به مستندات داوری میپردازیم.

مبحث اول: مفهوم داوری

گفتار اول: مفهوم لغوی داوری

در لغت، داور و داوری چند معنی دارد و یکی از معانی آن قضاوت است و داور به معنی قاضی آمده کلمه داور در اصل دادور بوده به معنی صاحب دادبه معنی عادل می‌باشد.در حقوق هم این کلمه از معنی لغوی خود دور نمانده است.مانعی نیست که افراد در دعاوی مربوط به حقوق و منافع خصوصی خودشان از مداخله مراجع رسمی صرفنظر کرده و تسلیم حکومت خصوصی اشخاصی بشوند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آن ها به درستکاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن ها هستند. این حکومت خصوصی را داوری (حکمیت) خوانند. حکم: «حکم» به معنای قضا، داد، داوری، حکومت، قضیه، فصل دعوای دو تن و بیشتر به فرمانی.(دهخدا ۱۳۷۳، ج۶، ص ۸۰۴۲)

در برخی از کتاب های لغت، از جمله قاموس و صحاح، قضا و داوری اولین معنایی است که برای «حکم» بیان شده است.(فیروزآبادی ، ج۴، ص ۹۸ )( اسماعیل بن حماد جوهریف ، ۱۴۰۷، ج۵، ص۱۹۰)

این کلمه در صال به معنای «منع» برای اصلاح است. ‌بنابرین‏، معنای اولی «حکم» همان منع از فساد و منع برای اصلاح است و این در تمام موارد صادق است. (راغب اصفهانی، ۱۴۲۳ق، ص ۱۲۶ )

۲٫ قضا: «قضا» به معنای قضاوت و داوری است و قضا کردن یعنی: حکم دادن، فتوا دادن و رأی دادن.(دهخدا ، ج۱۱، ص۱۵۵۲۸)

۳٫ فتح: فرمان دادن میان دو خصم، قضاوت میان مردم،(همان)

همچنین «فتح» به معنای گشودن، باز کردن، حکم و داوری نمودن، یاری کردن و پیروی آمده است( ابن منظور، ۱۴۰۵، صص ۵۳۶ – ۵۳۸ ) .

اهل عمان به قاضی می‌گویند: «فاتح» و «فتاح»(همان، ج۲، ص ۵۳۹ ) .

قاضی را بدین سبب «فاتح» می‌گویند که مشکل طرفین را فتح و حل می کند( زبیدی ، ص۱۹۴) .

۴٫ فصل: حکمی که حق را از باطل جدا می‌کند (دهخدا ، ص ۱۴۹۵۸) .

«فصل» در اصل، به معنای بریدن و جداکردن است؛ جدا کردن دو چیز از همدیگر به طوری که میان آن دو فاصله باشد(راغب اصفهانی، پیشین، ص ۲۹۱ ) .

استعمال «فصل» در قضاوت به مناسبت معنای اولی است؛ زیرا با قضاوت و داوری، حق از باطل جدا می شود.

گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی داوری

۱٫معنای عام: حکم عبارت است از اینکه درباره ی چیزی اظهار نظر و داوری کنی؛ یعنی بگویی این چنین است یا این چنین نیست( همان، ص ۱۲۷) .

در احادیث اسلامی آمده است: روزی دو کودک خردسال هر کدام خطی نوشته بودند؛ برای انتخاب بهترین خط، به حضور امام حسن (ع) رسیدند. حضرت علی (ع) که ناظر این صحنه بود، فوراً به فرزندش گفت: فرزندم! درست دقت کن که چگونه داوری می کنی؛ زیرا این خود نوعی قضاوت است و خداوند در روز قیامت درباره ی آن از تو سوال می‌کند(طبرسی ، ۱۳۷۹ق ،ص۶۳) .

همان گونه که از محتوای حدیث بر می آِد، حضرت علی (ه) اظهار نظر فرزندش را نسبت به خط آن دو کودک و تعیین بهترین آن ها،نوعی قضاوت به معنای عام آن به شمار آورده است.

۲٫ معنای خاص: معنای خاص اصطلاح «قضا» همان معنای لغوی آن است. بیشتر فقها لفظ «قضا» را در مشهور ترین معنای آن، که همان «حکم» است، از باب اطلاق کلی بر فرد، در معنای عام بر خاص اطلاق نموده اند.

«قضا» یعنی: حکم کردن و داوری در میان مردم و رفع خصومت و اختلاف هنگام نزاع و مشاجره در اموال و مواریت و سایر حقوق. (فیض، ۱۳۶۶، ص ۳۲۹)

بند اول: مفهوم داوری از نظر فقه عامه و امامیه

داوری در فقه «تحکیم» نامیده می شود. وقتی دو یا چند نفر در امر مالی یا غیر مالی دعوا و اختلاف پیدا می‌کنند و با هم توافق می‌کنند که برای فیصله دادن به اختلاف، فردی را به عنوان حَکَم و داور انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضی شوند و شخص منتخب غیر از قاضی منصوب از ناحیه امام باشد، این فصل، یعنی حکم کردن شخص ثالث برای دو نفر متخاصم را«تحکیم» و آن شخص ثالث را قاضی تحکیم می‌نامند، یعنی قاضی‌ای که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.

داور را در فقه، قاضی تحکیم گویند، یعنی کسی که از طرف مردم، به تراضی طرفین دعوا و بدون امام به مرافعه رسیدگی می‌کند. اشتراک داوری با قضا در رأی و حکم، زمینه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داوری در واگذاری حل اختلاف به نظر داور با وکالت ، صلح و کارشناسی، موجب تصور اتحاد و یگانگی داوری با عنوان‌های یادشده گردیده است.