بدین ترتیب در مراحل اولیه زندگی در سنین پایین، تنها پدر و مادر هستند که تربیت طفل را بر عهده دارند ولی در مراحل بعدی این وظیفه مهم را دولت و سازمان‌ها و ارگان‌های عمومی نیز به عهده گرفته اند و ابوین را یاری می رسانند.^[۱۱۳] همان گونه که می‌دانیم نمی توان حضانت طفل را به عهده یک شخص و تربیت او را بر عهده شخص دیگر پنداشت . ‌بنابرین‏ تربیت طفل ناشی از اهدا جنین مانند مسئله حضانت بر عهده پدر و مادر متقاضی یعنی همان اهدا گیرندگان جنین می‌باشند چرا که امور رفاهی، تحصیلی، …. همین پدر و مادر متقاضی هستند که پس از تولید طفل به عهده دارند و آن را باید منصه ظهور برسانند .

بند اول: دعوی استرداد اهدا کنندگان

سوال اساسی دیگر ‌در مورد نگهداری طفل حاصل از جنین اهدایی آن است که اگر اهدای جنین،مطابق مقررات قانونی صورت گرفته باشد،آیا اهداکنندگان جنین می‌توانند بعد از تولد طفل ،درخواست استرداد یا حضانت او را از دادگاه درخواست کنند؟ اگر چنین دعوایی در دادگاه مطرح شود تکلیف چیست؟

در مبحث مربوط به هویت طفل ‌به این نتیجه رسیدیم که اگر چه نظر اکثر فقهای معاصر بر پدر و مادر بودن صاحبان نطفه می‌باشد،لیکن با توجه به قانون نحوه اهدای جنین و هدف تدوین کنندگان آن و با لحاظ اصل حاکمیت اراده و توجه به قصد و اراده اهداکنندگان و دریافت کنندگان جنین،پدر و مادر محسوب شدن زوجین دریافت کننده دست کم از نظر حضانت و نگهداری طفل حاصل سزاوارتر به نظر می‌رسد و در چنین شرایط اهداء کنندگان همچنان که تکلیفی در نگهداری و یا نفقه فرزند حاصل شده ندارند،حقی نیز در این خصوص نخواهند داشت و آنچه در شرع انور اسلام و د رقوانین موضوعه و نظرات فقهای عظام راجع به حقوق و تکالیف صاحبان نطفه آمده است،از باب غلبه بوده و ناظر بر وضعیت طبیعی تولد یک طفل می‌باشد . اما د راهدای جنین بعد از تحقق اهداء اعراض می‌کنند و در صورت اعراض از جنین،اهداکنندگان دیگر هیچ حقی بر آن نخواهند داشت^[۱۱۴] که بر اساس آن بتوانند استرداد طفل حاصل را مطالبه نمایند.‌بنابرین‏ چنین دعوایی در صورت اقامه با ایراد ذی نفع نبودن وعد استماع مواجه خواهد شد. بعلاوه مصلحت کودک نیز در تعیین حضانت کودک،تعیین کننده است و حضانت تنها حق پدر و مادر نیست بلکه سمتی است اجتماعی که شایستگی و صلاحیت هر شخص در آن مورد توجه قرار می‌گیرد^[۱۱۵] .

‌در مورد حق پدر و مادر طفل نیز همچنان که قبلاً ملاحظه گردید،مادر طفل زنی است که دارای حق ارضاع می‌باشد و کسی حق و تکلیف ارضاع را دارا است که والده طفل یعنی به وجود آورنده او باشد که همان زن صاحب رحم یا دریافت کننده جنین می‌باشد . در این فرض چون زن صاحب رحم حق و تکلیف حضانت را بر عهده دارد و حق حضانت جنبه تکلیفی نیز داشته و قابل اسقاط و قابل انتقال نمی باشد،‌بنابرین‏ حتی با فرض تسلیم شدن خوانده به دعوی خواهان بازهم دعوی استرداد علیه زن دریافت کننده جنین مسموع نبوده و مردود خواهد شد.

ممکن است ایراد شود که اگر حضانت قابل اسقاط و انتقال نمی باشد ،پس چگونه اهداکنندگان جنین آن را به دریافت کنندگان منتقل می‌کنند؟پاسخ این است که اهدای جنین در صورتی صحیح است که قبل از حلول روح به جنین و در زمانی باشد که جنین در محیط آزمایشگاه می‌باشد و د راین مرحله اصولاً حق و تکلیفی در خصوص حضانت وجود ندارد که قابل انتقال یا اسقاط باشد در حالی که حضانت مورد بحث،‌در مورد کودکی است که متولد شده است . شروع حضانت نیز از زمان تولد طفل است و قبل از تولد طفل، حضانت مفهومی ندارد.

در صورت پذیرش نظریه دو مادری یا مادر بودن هر دو زن صاحب تخمک و دریافت کننده جنین،باز هم دعوی استرداد محکوم به شکست است . زیرا نتیجه شراکت دو زن در مادری طفل،شراکت آن ها در حضانت طفل است و با توجه به عدم امکان ترجیح زن اهداکننده نسبت به زن دریافت کننده ،سلب حق حضانت از زن دریافت کننده و استرداد طفل به اهداکنندگان امکان پذیر نخواهد بود. بعلاوه اختصاص حق ارضاع به زن دریافت کننده مطابق آیه شریفه «الوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین» و تفکیک ناپذیر بودن حضانت از ارضاع حاکی از رجحان زن دریافت کننده نسبت به زن اهدا کننده می‌باشد . بنا بر نظریه مادر نبودن هیچیک از دو زن اهدا کننده و دریافت کننده جنین ،اگر دعوی استرداد از جانب زن اهدا کننده اقامه شده باشد به جهت مادر تلقی نشدن او و در نتیجه ،فقدان حق حضانت نامبرده ،دعوای او نیز مردود اعلام خواهد شد^[۱۱۶].

دعوی استرداد طفل از طرف اهدا کننده ،تنها در صورتی قابل استماع به نظر می‌رسد که به نظریه مادر بودن زن صاحب نطفه یا اهدا کننده قائل باشیم. اما صرف نظر از اینکه این نظریه مردود است و دلایل رد آن قبلاً مورد بحث واقع شده است ،اجتماعی بودن سمت حضانت و اختصاص آن به زن والده یا دارنده حق ارضاع، مانع از آن است که این سمت اجتماعی زن دریافت کننده را از او سلب و به اهدا کننده نطفه فرزند مسترد نمائیم. بعلاوه اهدا کنندگان جنین اصولاً کلیه حقوق خود را نسبت به جنین و طفل حاصل از آن به دریافت کنندگان منتقل و یا دست کم از جنین منشأ طفل اعراض نموده اند و با توجه به اصل حاکمیت اراده و فلسفه تدوین و وضع قانون نحوه اهدای جنین و بویژه ماده ۳ آن که به تکالیف حضانت دریافت کنندگان جنین تصریح نموده است،به نظر می‌رسد که اراده قانون‌گذار نیز در کنار اراده اهدا کنندگان و دریافت ‌کنندگان بر تعلق حق حضانت به دریافت کنندگان است و ‌بنابرین‏ دعوی استرداد طفل یا نگهداری آن توسط اهدا کنندگان مسموع نخواهد بود^[۱۱۷].

بند دوم: طرح دعوی انصراف از طرف دریافت کنندگان جنین

ممکن است درخواست استرداد طفل حاصل از جنین اهدایی نه از طرف اهدا کنندگان بلکه از جانب دریافت کنندگان مطرح شده باشد . در این صورت این سوال مطرح است که آیا دریافت کنندگان جنین می‌توانند حق قانونی خود را نسبت به طفل حاصل اسقاط و استرداد او را به اهدا کنندگان درخواست نمایند؟

پاسخی که برخی از نویسندگان ‌به این سوال داده‌اند این است که «چنانچه زوجین دریافت کننده در عقد لازمی ،حضانت کودک را به گونه ای متعهد شده باشند ،نمی توانند یک‌طرفه از تعهد خود سرباز زنند،مگر آنکه قرارداد سابق اقاله گردد». به نظر می‌رسد که حتی اگر عقد لازمی نیز در بین نباشد باز هم زوجین دریافت کننده،حق استرداد طفل را ندارند. زیرا آنان مطابق ماده ۳ قانون نحوه اهدای جنین دست کم در خصوص نگهداری و حضانت فرزند حاصل از جنین اهدایی ،پدر و مادر محسوب می‌شوند و اگر در برخی مسائل همانند برقراری رابطه توراث طفل حاصل با دریافت کنندگان نیز تردید وجود داشته باشد، دیگر در خصوص حضانت او تردیدی وجود ندارد و با توجه به صراحت ماده ۳ قانون نحوه اهدای جنین و تصریح ماده ۱۱۶۸قانون مدنی به تکلیف بودن حضانت،امتناع از این تکلیف قانونی امکان پذیر نیست و همچنان که در صورت استنکاف والدین از نگهداری و حضانت فرزند ، مطابق ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی،دادگاه او را ملزم به نگهداری خواهد کرد ‌در مورد تکلیف والدین دریافت کننده جنین نیز چنین است.