۲-۲-۸-۳- لزوم تشخیص دادگاه

مطابق ماده۱۰۱۱ قانون مدنی غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد . نتیجه اینکه منظور از «غیبت » مورد بحث در شرط هشتم مندرج در سند نکاحیه شخص غایب مفقودالاثر نیست . غیبت زوج با فرجه «شش ماهه» درشرط ذکر گردیده است ، مفهوم آن این است که شوهر به مدت شش ماه متوالی و پی در پی غیبت نموده ، حتی اگر پس از شش ماه به نزد همسرش آمده و مراجعت نموده باشد به جهت تحقق شرط ضمن عقد ، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد . نکته دیگر « ناموجه بودن » غیبت شوهر در شش ماه متوالی است . چنانچه زوج برای غیبت شش ماهه خود عذر موجهی ارائه نماید ، مانند اینکه در دست دشمنان اسیر شده یا محبوس گردیده و یا در حالت اغما و بیهوشی به سر برده و یا … دلایل دیگری که دادگاه عذر وی را موجه تشخیص دهد ، زوجه حق وکالت در اجرای طلاق را نخواهد داشت .

۲-۲-۸-۴- نقد و بررسی

در این بند ذکر شده است که «زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند، تشخیص ….با دادگاه است ویا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت کند»

در نقد این بند می توان گفت تشخیص عذر برای ترک زندگی خانوادگی از طرف مرد کار بسیار دشواری است که بر عهده دادگاه گذارده شده است. در بسیاری از مشکلات خانوادگی که بین زوجین اتفاق می افتد نزدیکان آن ها نیز به دشواری صلاحیت و توان تشخیص را پیدا می‌کنند. البته باز هم عبارت بدون عذر موجه قید شده است. غیبت مرد اگر به واسطه کار یا کسب درآمد باشد منطقی به نظر می‌رسد اما باز هم در مواردی تشخیص دشوار می شود. برای مثال بحث و مشاجره بین زن و مرد را می توان از مصادیق عذر موجه تلقی کرد. به نظر می‌رسد با توصیفی که این متن به دست می‌دهد تفسیر مصادیق آن دشوار باشد. (امیدی فر، ۱۳۷۷، ص۳۷)

۲-۲-۹- محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم واجراء هر گونه مجازات

نهمین بند از شرط وکالت در طلاق، مربوط به محکومیت قطعى زوج در اثر ارتکاب جرم مى باشد. تمیز اینگونه جرایم جنبه نوعى و کلى ندارد، بلکه داورى دادگاه بـستگى بـه اوضـاع و احـوال و موقعیت طرفین دارد. در اینگونه جـرایم، مرتکـب بایـد بـه موجـب حکـم قطعـى محکوم شده باشد و آن باعـث سرشکـستگى همـسر مجـرم در جامعـه شـود ، بـه گونهاى که در نظر عرف تحمل چنین وضعى براى او مشقت بـار باشـد. قانونگـذار، معیار عرفى و شخصى را با هم درآمیخته است؛ بدین معنا که داورى دادگاه در باب از بین رفتن حیثیت و شئونات خانوادگى جنبه نوعى و عرفـى دارد؛ یعنـى قـضاوت عمومى درباره زن و شوهر، نه درجه حساسیت خودشـان در برابـر جـرم؛ بـرخلاف درجه جرم که جنبه شخصى دارد. گفتنی است عفـو مجـرم و پایـان یـافتن مـدت زنـدان او هنگـام درخواسـت طـلاق، اثـرى در قبـول آن نـدارد؛ زیـرا شرمـسارى تحملناپذیری همسر را از بین نمىبرد. در این بند میزان مجازات مطـرح نیـست و صرف محکومیت قطعى کافى است.

۲-۲-۹-۱- قطعی بودن محکومیت زوج براثر ارتکاب جرم

محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرای هر گونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شان زوجه باشد . تشخیص اینکه مجازات با حیثیت و شان خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است .

حد در لغت به معنی منع و بند،مطلق مجازات،قانون الزامی و به معانی اخص دیگری مانند تعزیر و قصاص و دیات به کار برده شده است. (لنگرودی ،۱۳۸۵، ص ۲۱۱)

ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی در تعریف حد مقرر می‌دارد:

«حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است.»

بر هیچ انسان منصف و مسلمانی پوشیده نیست که حدود از احکام مسلم و قطعی اسلام است و تمامی فقهیان بر آن باور دارند.آیات کتاب خدا و روایات اهل بیت نیز در این موضوع صراحت دارند.^[۲] آیات بسیاری در قرآن مجید به بحث حدود و انواع آن پرداخته‌اند.

از نظر حقوق کیفری ملاک اعمال تعزیر ارتکاب رفتاری است که قانون آن را مجرمانه بداند و برای آن تعزیر معین کند. پس نمی توان به استناد موجبات فقهی تعزیر،رفتاری را که از نظر قانونی جرم نیست هر چند ناپسند و خطرناک باشد مورد تعزیر قرار داد. منطوق اصل ۱۶۷ قانون اساسی^[۳] نیز مجوز جعل مجرمانه و اعمال مجازات تعزیری بر اساس منابع معتبر اسلامی و فتاوی فقها نیست،زیرا در قلمرو تعیین جرایم و مجازات‌های اصل ۳۶ قانون اساسی^[۴] مخصص و حاکم بر اصل ۱۶۷ است ،به گونه ای که قاضی را موظف می‌کند حکم به مجازات تعزیری را منحصراً مستند به قانون کند. (عینی نجف آبادی، ۱۳۷۶،ص ۱۲)

در شرط نهم بدون ذکر میزان حبس ، به نوع خاصی از مجازات « حد و تعزیر » اشاره شده است. در حالی که مجازات مقرر در شرط ششم، ‌تنها از نوع «حبس» بود.جرایمی مانند سرقتی که فاقد شرایط اجرای حد باشد و جعل و تزویر و تهیه و ترویج سکه تقلبی، ارتشائ، ربا و کلاهبرداری و … از جرایم تعزیری می‌باشد که حسب مورد با توجه به شرایط و موارد مذکور در قانون مجازات اسلامی مجازات تعزیری خاصی دارد.

۲-۲-۹-۲- اجرای هر گونه مجازات در اثرارتکاب جرم مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه

قید دیگری که در شرط نهم از شرایط ضمن عقد ذکر گردیده ، مغایرت جرم ارتکابی توسط شوهر با شیونات و حیثیت خانوادگی زوجه است .تشخیص اینکه جرم و مجازات به عمل آمده مغایر با حیثیت و شیونات خانوادگی زوجه است، با دادگاه می‌باشد. قهراً در مواردی که زوجه نیز همانند زوج به لحاظ انجام بزه به مجازات حدی یا تعزیری محکوم شده باشد ، نمی تواند به استناد شرط نهم از شروط ضمن عقد، ارتکاب جرم و اجرای مجازات شوهر خود را خلاف شیونات و حیثیت خود عنوان نماید و به استناد آن تقاضای طلاق نماید.

۲-۲-۹-۳- لزوم تشخیص مغایرت مجازات با حیثیت و شئون خانوادگی توسط دادگاه

قید دیگری که در شرط نهم از شرایط ضمن عقد ذکر گردیده ، مغایرت جرم ارتکابی توسط شوهر با شیونات و حیثیت خانوادگی زوجه است .تشخیص اینکه جرم و مجازات به عمل آمده مغایر با حیثیت و شیونات خانوادگی زوجه است ، با دادگاه می‌باشد.

قهرا در مواردی که زوجه نیز همانند زوج به لحاظ انجام بزه به مجازات حدییا تعزیری محکوم شده باشد ، نمی تواند به استناد شرط نهم از شروط ضمن عقد ، ارتکاب جرم و اجرای مجازات شوهر خود را خلاف شیونات و حیثیت خود عنوان نماید و به استناد آن تقاضای طلاق نماید. (بروجردی عبده،۱۳۸۰،ص۲۱۹)

۲-۲-۱۰- در صورتی که پس از گذشت ۵ سال

بند دهم از شرط وکالت در طلاق، اختصاص به عقیم بودن مـرد دارد. ارضاى حس مادرى از عمیقترین کششهـایى اسـت کـه در نهـاد یـک زن وجود دارد و این میل طبیعى راز بقاى نـوع بـشر و از ارکـان سرنوشـت اوسـت؛ از اینرو، در برخى موارد نمی‌توان از آن منصرف شد. بر ایـن اسـاس، اگـر قانونگـذار ناامیدى از بچه دار شدن را از موجبات به کارگیرى حق وکالت در طلاق بـشمارد در واقع، به یکى از عالی‌ترین عواطف انسانى احترام گذارده اسـت.