۳-۲-۲- بیع از روی نمونه

از موارد دیگر که متعهدله مجبور نیست که اجبار متعهد را خواستار شود حکم مذکور در ماده ۳۵۴ قانون مدنی است: «ممکن است بیع از روی نمونه بعمل آید در این صورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود والّا مشتری خیار فسخ خواهد داشت».

عده ای با لحاظ قراردادن اطلاق و ظاهر ماده حکم آن را ناظر بر عین کلی و عین معین هر دو جاری می دانند.^[۶۷] بعضی دیگر معتقدند که این ماده ناظر به هر نوع مبیعی نیست بلکه فقط ‌در مورد مبیع معین کاربرد دارد.^[۶۸] زیرا که فروش مبیع از روی نمونه یکی از طرق رفع ابهام است و در صورتی که مبیع مطابق نمونه نباشد خیار تخلف از رؤیت ایجاد می‌گردد و چون خیار تخلف وصف و رؤیت بر طبق ماده ۴۱۴ق. م. ‌در مورد بیع عین خارجی است نه کلی لذا این ماده فقط ناظر به عین معین می‌باشد.^[۶۹] از سوی دیگر حق فسخ برای مشتری هنگامی که امکان اجبار فروشنده به تسلیم مبیع مطابق نمونه باشد انحراف آشکاری از قاعده می‌باشد.

بعبارت دیگر اگر حق فسخ را برای مبیع کلی که مطابق نمونه نبوده قایل شویم اعمال خیار فسخ به سبب تخلّف از قرارداد با قواعد عمومی اجرای تعهد تعارض دارد. پس اگر ماده ۳۵۴ را منحصر به عین معین بدانیم دیگر استثناء بر قاعده نیست چون ‌در مورد عین معین در فرضی که بر خلاف اوصاف تعیین شده در آید ، اجبار ممکن نیست زیرا عقد صرفاً بر مال معین واقع شده است .

بنظر می‌رسد اولاً در خیار رؤیت جهت رفع ابهام تمام مبیع سابقاً دیده شده و در آینده بیع منعقد می‌گردد فلذا چاره ایی نیست که مورد خیار، مبیع معین یا کلی در معین باشد چرا که مبیع کلی را نمی توان تماماً از سابق رؤیت نمود و اگر چنین امکانی باشد دیگر مبیع کلی نام نهاده نمی شود. اما در بیع از روی نمونه فقط قسمتی از مورد معامله جهت رفع ابهام دیده شده به طوری که در این فرض حتی می‌تواند شامل مبیع کلی هم گردد و اشکالی بدان وارد نباشد و بهمان میزان که برای اولین بار مبیع معین و کلی در معین بعد از انعقاد عقد امکان فسخ را برای مشتری فراهم می کند در مبیع کلی هم این امکان وجود دارد و اگر این را نپذیریم ترجیح بلامرجح می‌باشد. ثانیاًً اگر قاعده نخست اجبار و متعاقباً فسخ می‌باشد این استدلال در فرض ماده شامل هر سه قسم مبیع می‌گردد در حالی که نص ماده دلالت بر این دارد که در هر سه قسم مبیع مشتری می‌تواند بیع را فسخ نماید. ثالثاً این ماده زمانی طرح گردید که مقنن در مبحث سوم از باب سوم کاملاً اقسام مبیع را توصیف نموده و بعداً این ماده را آورده است اگر نظر مقنن بر مستثنی نمودن مبیع کلی می بود می بایست بیان می کرد ‌بنابرین‏ با توجه به اینکه مقنن امکان فسخ برای مشتری را فراهم نموده است کما اینکه مشتری می‌تواند اجبار آن را هم مطالبه نماید فلذا اختیاری بودن حق اجبار و حق فسخ با منطق امروزی بیشتر سازگار می‌باشد.

۴-۲-۲- شرط دادن رهن و ضامن

یکی دیگر از موارد انحراف از قاعده اجبار، شرط دادن رهن است بدین توضیح که یکی از شروط فعل شایع در قرارداد ها این است که در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می‌شود رهن بدهد.

ماده ۳۷۹ ق. م. بیان می‌دارد: «اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند بایع حق فسخ خواهد داشت…..»

هر چند دادن رهن و ضامن هر دو در یک ماده آمده است و چنین می‏رساند که ماهیت این دو تعهد یکی است ولی با کمی دقّت روشن می‏ گردد که گرچه دادن رهن و ضامن هر دو برای وثیقه دین و اطمینان به انجام دادن تعهد است، ماهیت این دو تعهد متفاوت است. دادن رهن شرط فعلی است که خود متعهد ملزم به انجام آن است. و در صورتی که انجام ندهد باید بین صورتی که مال مورد رهن معین و در ملک ملتزم است با فرضی که آن مال به دیگری تعلق دارد یا تلف شده است تفاوت گذارد. در فرض نخست، خودداری مدیون از دادن رهن به طرف او حق فسخ نمی‏دهد، یعنی کماکان همان قاعده اصلی، یعنی اجبار تا حد امکان، حاکم خواهد بود. زیرا دادگاه می‏تواند به نیابت از مدیون مال را به رهن دهد و اسناد لازم را امضاء کند. ولی در فرض دوم چون اجبار ملتزم به شرط امکان ندارد، چاره‏ای جز فسخ عقد باقی نمی‏ماند که این حق خلاف قاعده عمومی اجرا و اجبار متعهد می‌باشد ماده ۲۴۲ ق.م ناظر به همین فرض است که اعلام می ‏کند: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود، مشروط له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب، و اگر بعد از آنکه مال را مشروط له به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود دیگر اختیار فسخ ندارد». ولی دادن ضامن ماهیتش تعهد به فعل ثالث است و ‌بنابرین‏ تعهد متعهد در اینجا فقط انجام کوشش‌های لازم است برای رضایت ثالث که ضامن دین او گردد و اگر کسی حاضر به ضمانت متعهد نباشد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. ^[۷۰]

۵-۲-۲- تخلف از شرایط عقد اجاره

مهمترین استثناء بر قاعده عمومی اجبار به انجام عین تعهد به سبب تخلف از مقررات قراردادی در ذیل ماده ۴۹۶ قانون مدنی با عبارت ذیل بیان گردیده است: «…. نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستاجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‌گردد.»

ماده ۴۷۸ ق.م. نیز چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه معلوم شود عین مستأجره در حال اجاره معیوب بوده مستأجر می‌تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد مستأجر حق فسخ ندارد. »

نویسندگان قانون مدنی در تدوین این ماده نظر غیرمشهور فقهاء، یعنی انتخاب مشروط له به فسخ یا اجبار ملتزم به وفای به شرط را اختیار کرده‌اند. چنین عدول و انحرافی از قاعده عمومی اجبار با این استدلال که هر چند خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می‌گردد ولی اعمال آن منوط به عدم امکان اجبار مؤجر یا مستأجر است قابل توجیه می‌باشد ولی چنین توجیه تاکنون مورد قبول محاکم ما قرار نگرفته است.^[۷۱] به هر حال چون حکم ماده ۴۹۶ امری استثنایی و خلاف قاعده است باید تا سر حد امکان تحدید گردد و از اینرو نباید با استمداد از قیاس اولویت تخلّف از شرط را به قانون مدنی در تعهدهای اصلی در عقد اجاره نظیر نپرداختن اجاره بهاء نیز تسری داد. ماده ۴۷۶ ق.م. در تأیید این نظر چنین مقرر می‌دارد: «موجر باید عین مستاجره را تسلیم مستاجر کند و در صورت امتناع مؤجر اجبار می‌شود و در صورت تعذّر اجبار، مستاجر خیار فسخ دارد». مواد ۴۸۷ و ۴۹۲ ق. م. نیز مؤید این مطلب می‌باشند که تخلّف از شروط اجاره نباید از راه قیاس شامل همه تعهدهای مؤجر و مستأجر گردد این مواد چنین مقرر می‌دارند:

ماده ۴۸۷ ق. م. : «هرگاه مستأجر نسبت به عین مستأجره تعدی یا تفریط نماید و مؤجر قادر بر منع آن نباشد، مؤجر حق فسخ دارد».

ماده ۴۹۲ ق .م. : « اگر مستأجر عین مستأجره را در غیر موردی که در اجاره ذکر شده یا از اوضاع و احوال استنباط می‌شود استعمال کند و منع آن ممکن نباشد مؤجر حق فسخ اجاره را خواهد داشت».