البهوتی یکی از فقهای اهل سنت و صاحب «کشاف القناع» متوفی به سال ۱۵۱ قمری اینگونه مسأله را بیان کرده­ است:”…… و لا تصح اجاره مشاع منفرد لغیر شریکه لانه ای الموجر لایقدر علی تسلیمه الا بتسلیم نصیبه شریکه و لایه علیه فلم یصح کالمغضوب”

عکس فقهای امامیه،اهل سنت حکم اجاره­ مشاعی را محکوم به بطلان دانسته و دلیل آن را عدم قدرت بر تسلیم مورد اجاره ذکر کرده ­اند و در تحلیل آن بیان کرده و تسلیم مورد اجاره ناگریز از تسلیم حصه و مال شرکای دیگر است که این موضوع در حکم غصب است و موجبی برای صحت ندارد.

در ادامه فقیه پیش گفته فروعی را در مسأله تحریر نموده و حکم آن ها را به گونه ­ای متفاوت بیان کرده ­اند:” و ان کانت العین لواحد، فأجر رب العین نصفه­ای نصف الموجر صح لأنه یمکنه تسلیمه اذ العین کلها له فیسلمها للمستأجر، ثم آجر انصف الاخر للاول صح و ان کان لغیره فوجهان:

الا ان یوجر الشریکان معاً لواحد فیصح لعدم المانع، اویجر احد هما للاخر او لغیره باذنه ای شریکه قال فی الفائق و هو مقتضی تعلیلهم بکون لایقدر علی تسلیمه. لا نه اذا اذن له فقد قدر علی التسلیم و قد یمنع از لا یلزم من الا ذن فی الجاره الاذن فی التسلیم و مقتضی التعلیل، ان العین لو کانت لجمع فآجر احدهم نصیبه لواحد منهم بغیر اذن الباقین لم تصح، قال فی الرعایه الکبری لاتصح الا الشریکه بالباقی او معه لثالث.”

یکی از فروضی که در عبارات این فقیه بزرگوار آمده موردی است که صاحب ملک یک نفر است و نصف خانه را اجاره می­دهد، در این صورت به دلیل اینکه قدرت بر تسلیم وجود دارد اجاره صحیح است، ولی روشن است که این مورد به بداهت منطقی از موضوع اجاره مشاعی خارج است. یا هنگامی که نصف دیگر را نیز به مستأجر اولی اجاره می­دهد.

نکته­ای که در عبارات فقهی پیش گفته ملحوظ نظر است، تفکیک اجاره حصه مشاعی به یکی از شرکای و اجاره به ثالث است. شاید علت این تفکیک فقهی این است که در فرضی که احدی از شرکای حصه­ی خود را به شریک دیگر اجاره می­دهد، بیگانه­ای را در ملک مشاعی داخل نمی­سازد و صرفاً حصه­ی مشاعی شریک دیگر را در تصرفات و انتفاع از ملک موصوف را گسترش می­دهد و لهذا نیازی به اذن شرکای نیست، زیرا شرکای در حالت کلی با تصرف وی که احدی از شرکای بوده موافقت نموده ­اند. ولی ‌در مورد ثالث این گونه نیست. اما می توان اینگونه انتقاد نمود که شرکای مشاعی صرفاً در حدود حصه­ی موجود شرکای اذن در تصرفات داده و گسترش حصه مشاعی و به تبع انتفاع از ملک موصوف نیازمند اذن جدید شرکای است و از این رو است که فقهای امامیه در این مورد تفکیکی نکرده و شهید ثانی حکم هر دو قسم را محکوم به صحت دانسته­است.

۲- بررسی مواد قانون مدنی در خصوص ‌در اجاره مال مشاع ونحوه تصرف در آن:

حقودانان در تحلیل مبنای ماده ۴۷۵ق می­فرمایند:

«در مالکیت مشاع، حق مالکان در عین مال ملحوظ است. این حقوق در عالم اعتبار مستقل ولی در عالم خارج جدا نیست. به همین جهت تصرف حقوقی در مال مشاع، چون منافاتی با اجرای حقوق سایرین ندارد، مجاز است ولی تصرفات مادی بدین لحاظ که باعث تصرف در مال سایر مالکان و در نتیجه منافی با حقوق آنان است. بدون اذن ایشان امکان ندارد».

اگر چه مبنای ارائه شده تا حدودی مشکل توجیه مبنای قانون مدنی و نظرات فقهای امامیه را مرتفع می­سازد ولی انتقاد اصلی را در خصوص اینکه چگونه امکان تسلیم مال مشاعی به مستأجر وجود دارد و چگونه وی قدرت بر تسلیم مورد معامله را دارد، همچنان باقی است.

قبل از هر پاسخی ضروری است که بدانیم که آیا قدرت بر تسلیم ماده ۴۷۰ قانون مدنی و همین­طور فقه امامیه قدرت بر تسلیم فیزیکی است و یا قدرت بر تسلیم حقوقی است؟

ماده ۴۷۰ آورده است: ” در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است” صراحت قانون‌گذار در این ماده و حکم صحت اجاره مال مشاعی در ماده ۴۷۵ قانون مدنی چگونه با همدیگر قابل جمع است. آیا قانون‌گذار به فاصله­ چند ماده دو حکم و دو مبنای متعارض اتخاذ ‌کرده‌است؟

فقهای امامیه در بحث اجاره مشاع صحبتی از قدرت بر تسلیم نداشته و موضوع را صرفاً با بیان حکم صحت به اختصار بیان داشته اند. اساتید و حقوق ‌دانان نیز به صراحت در خصوص این دو ماده اظهارنظری نداشته­اند. صرفاً در بیان دلیل حکم ماده ۴۷۵در کنار انتقاد وارده مبنی بر تسلیم مال مشاعی اینگونه استدلال کرده ­اند:

” …… مالک مشاع با افراز سهم خود توان تسلیم را دارد و در غالب موارد نیز شریکان با نوعی تقسیم منافع میان خود به توافق می­رسند، چرا که مصلحت و بنای آنان بر هم­زیستی است. پس موجر می ­تواند مستأجر را جانشین وضع خود سازد و در تحصیل رضای شریکان به اشکالی برنخورد، قانون‌گذار بر مبنای همین غلبه اجاره مال مشاع را اجازه داده است. ولی باید دانست که، اگر تسلیم بدون اذن انجام شود، شریکان دیگر می ­توانند خلع ید مستأجر را از دادگاه بخواهند”.

به نظر می­رسد تحلیل ارائه شده در راستای توجیه مبنای ماده ۴۷۵ ق.م و رفع تعارض آن با ماده ۴۷۰ همان قانون نتواند تمامی مسائل را حل نماید، زیرا اگر ملک مشاعی مورد اجاره قابلیت افراز نداشت و شرکای نیز حاضر به تقسیم منافع میان خود نشوند و رضایت به تسلیم مورد اجاره نیز ندهند، در اینجا وضعیت مستأجر ملک موصوف چگونه خواهد بود؟ روشن است گاهی مستأجر به موضوع جاهل بوده که بی­شک حق فسخ راهکاری مناسب برای جبران ضرر و زیان وی ‌می‌باشد. اما در صورتی که مستأجر به مشاعی بودن ملک مورد اجاره آگاه بوده، ولی به گمان کسب رضایت شرکای از سوی موجر اقدام به اجاره ملک مشاعی کرده و در حال حاضر نه ملک قابلیت افراز داشته و نه شرکای حاضر به تقسیم منافع و یا اذن در تصرف مستأجر هستند، آیا در این صورت باید بگوییم مستأجر پای بند به اجاره منعقد شده است و به دلیل عدم انتفاع از ملک حکم عقد تابع ماده ۴۸۱ بوده و اجاره باطل است. آیا اصولاً این مورد می ­تواند مصداق ماده ۴۸۱ و خروج از انتفاع به دلیل عیب باشد؟ وآیا شراکت در ملک نوعی عیب محسوب می­ شود؟ و اینکه آیا مستأجر نمی­تواند علیه شرکای مشاعی دعوی الزام به افراز منافع و تقسیم مدت استفاده از ملک موصوف اقامه نماید و با این دعوی هم عقد اجاره باطل نگردد و هم مستأجر به هدف عقد که انتفاع مشاعی از ملک موصوف است تأمین شود.

برای یافتن راه حلی در فقه امامیه و همین­طور حقوق موضوعه ضروری است در ذیل بیان راهکارهای ارائه شده برای رفع تعارض مواد ۴۷۰ و ۷۴۵ قانون مدنی در آرای و اندیشه­ های بزرگان را پی گیری می‌کنیم.

بررسی مواد ۴۷۰ و ۴۷۵ قانون مدنی و بررسی تعارض و نظرات ارائه شده جهت رفع تعارض آن؛

ماده ۴۷۰ ق. م، «در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است.»

ماده ۴۷۵ ق. م«اجاره مال مشاع جائز است، لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک»

نظریه­ های رفتاری

مدل اصلی در این دیدگاه نظریه شرطی شدن کلاسیک است که در واقع اشاره به اکتسابی بودن اضطراب دارد۰(الری و ویلسون (۱۹۷۵) معتقدند، برخلاف نظریه روان­پویایی و سایر نظریه­ های صفات شخصیت، که اضطراب را ویژگی همراه با شخصیت می­دانند نظریه­ های رفتاری در پی آن است که وابستگی­های بیرونی مربوط به ایجاد، حفظ و تغییر جنبه­ های شناختی فیزیولوژی و رفتاری اضطراب را تعیین کند.

در این نظریه اضطراب برچسبی است که به پاسخ­های مختلف می­خورد، این پاسخ­ها چنان­چه قبلاً گفته شد ممکن است جنبه گزارش کلامی، برانگیختگی فیزیولوژیکی ‌از رفتارهای آشکار داشته باشند (سیف، ۱۳۸۳).

نظریه­ های زیستی

نظریه­ های زیستی مربوط به اضطراب از چند منبع حاصل شده: مطالعات پیش بالینی انجام شده بر اساس الگوهای حیوانی اضطراب، مطالعات بیمارانی که عوامل زیستی معین در آن ها دیده شده است، اطلاعات روز­افزون محققان در زمینه عصب­پژوهی(نروساین) پایه، و اثرات داروهای روان­گردان در یک سر این طیف این فکر وجود دارد که تغییرات زیستی قابل اندازه ­گیری در بیماران دچار اختلال اضطرابی خود از عواقب تعارضات روانی است، در قطب دیگر طیف نیز این نظر است که وقایع زیستی، اولیه است و تعارضات روانی، ثانویه با آن ها شکل ‌می‌گیرد. در برخی افراد هر دو حالت ممکن است وجود داشته باشد و در افرادی که علائم اختلالات اضطرابی دارند طیفی از درجات حساسیت بر اساس وضعیت­های مختلف زیستی آن ها ممکن است وجود داشته باشد .

آیزنک (۱۹۶۷) می­گوید تفاوت­های فردی در تجربه اضطراب ممکن است ناشی از توارث ساختار ژنی باشد که افراد را مستعد نوسانات هیجانی پایین یا بالا می­سازد. آیزنک این فرایند را به صورت تمایل به نشان دادن واکنش­های خفیف یا شدید به محرک ویژه­ای که می ­تواند موجب ناراحتی و پریشانی فرد شود تعریف می­ کند (سادوک وسادوک ، به نقل از رفیعی و سبحانیان ، ۱۳۸۲).

نظریه انسان­گرایان و هستی­نگرها

انسان­گرایان و هستی­نگرها بر این باورند که این اختلال­های اضطرابی مانند هر اختلال روانی دیگر هنگامی بروز می­ کند که افراد خود را صادقانه موردنظر و پذیرش قرار نمی­دهند و در عوض به افکار و تغییر افکار هیجانات و رفتار خود می­پردازند. این موضع­گیری دفاعی در نهایت آن ها را دچار اضطراب مفرط می­ کند و ناتوانی در نیروهای بالقوه انسانی را در پی دارد (استورا^[۳]، به نقل از دادستان، ۱۳۸۶).

نظریه­ های شناختی

در این نظریه عقیده بر این است که امکان دارد خبر موجب بروز اضطراب گردد. در فرآیندهای شناختی دو عامل در بروز پیشامدهای نامطلوب اهمیت دارد.

الف: قابل پیش ­بینی بودن ب: قابل کنترل بودن پیش­آمدهای قابل پیش ­بینی

بک عقیده دارد که اضطراب بیمارگونه از تکرار بیشتر خطر ناشی می­ شود که در آن فرد تهدید را بیش از آنچه واقعاً هست برآورد می­ کند و وقایع ترسناک را بیش از آنچه هست به شانس نسبت می­دهد.

علائم اضطراب

احساس اضطراب دو مؤلفه دارد: با خبر شدن فرد از تغییرات جسمی خود (تپش قلب و تعریق) و با خبر شدن از اینکه عصبی شده است یا ترسیده است. احساس شرم نیز ممکن است به اضطراب دامن بزند: دیگران می­فهمند که من ترسیده­ام. خیلی­ها وقتی می­فهمند که دیگران پی به اضطراب آن ها نبرده­اند یا شدت آن را درنیافته­اند، تعجب ‌می‌کنند .

اضطراب گذشته از اثرات حرکتی (موتور) و احشایی، بر تفکر، ادراک و یادگیری فرد هم اثر می­ گذارد. اضطراب اغلب اغتشاش شعور و ادراک ایجاد می­ کند، نه فقط در درک زمان و مکان، که حتی در درک افراد و معنا و اهمیت وقایع نیز اختلال ایجاد می کند۰(دیویدسون ، به نقل از شمس ۱۳۸۳).

یکی از جنبه­ های مهم هیجان اثری است که بر انتخابی بودن توجه می­ گذارد. افراد مضطرب مستعد آنند که به برخی چیزها در اطراف خود به طور انتخابی توجه کنند و از بقیه آن ها صرفنظر کنند. آن ها با این کار می­کوشند اثبات کنند که اگر دارند موفقیت خود را ترس­آور تلقی ‌می‌کنند، محق­اند و لذا دارند واکنش درستی نشان می­ دهند. اگر آن ها ترس خود را به غلط موجه جلوه دهند، اضطراب­شان با این واکنش انتخابی تقویت می­ شود و ‌به این ترتیب دور باطلی از اضطراب به وجود می ­آید که یک سر آن ادراک آن ها‌ است و سر دیگرش تشدید اضطراب­شان اما اگر برعکس با نوعی تفکر انتخابی به خود اطمینان ببخشند، اضطراب بجای آن ها ممکن است تخفیف یابد و دیگر نتوانند احتیاط­­های لازم را در پیش بگیرند (سادوک و سادوک، به نقل از رفیعی و سبحانیان، ۱۳۸۲).

اضطراب (اعم از کودکان، نوجوانان و بزرگسالان) سه مؤلفه را در بر ‌می‌گیرد. واکنش­های فیزیولوژیک، آشفتگی ذهنی (که اخیراًً بیشتر به عنوان محور شناختی مطرح می­ شود) و واکنش­های رفتاری، هر یک از سه بعد را در ذیل مرور می­کنیم.

توجه ‌به این نکته اهمیت دارد که هر کودک مضطربی تمام نشانه­ های جسمانی یا حتی شکایت­های جسمانی را ندارد. همانند بزرگسالان، در میان کودکان نیز هر اختلال اضطرابی خاص، نشانه­ های معینی دارد، برای نمونه، کودکان با اختلال وحشت­زدگی یا اختلال اضطراب جدایی بیشتر از کودکان با اختلال­های هراس شکایت­های جسمانی را گزارش می­ دهند (لت، ۱۹۹۱،به نقل ازفریادیان،۱۳۹۰).

همچنین کودکان بزرگتر بیشتر از خردسالان شکایت­های جسمانی دارند. افزون بر این حتی کودکان با یک نوع اختلال اضطرابی مشابه، الزاماًً نشانه­ های جسمانی یکسانی ندارند. سردرد و معده درد از شایع­ترین شکایت­های جسمانی در اختلال­های اضطرابی کودکان است. سایر نشانه­ های جسمانی شامل تعریق، دشواری در تنفس، سرگیجه، کرختی یا گزگز کردن دست­ها یا پاها، دردهای قفسه سینه یا تهوع، دردهای عضلانی و شکایات جسمانی مبهم مانند گلو درد می­ شود. به طور کلی مطالعات نشان می­دهد الگوی بنیادین واکنش فیزیولوژیک در نوزادان و کودکان مشابه الگوهای بزرگسالان است.

در نشانگان بالینی اختلال­های اضطرابی بزرگسالی، آشفتگی­های شناختی جزء پایدار آن محسوب می­ شود. در حالی که شناخت­های منفی و غیرانطباقی جزء اختلال اضطرابی کودکی تلقی نمی­ شود. آشفتگی­های شناختی در کودکان با اختلال­های اضطرابی به سن آن ها بستگی دارد. به نظر می­رسد شناخت­های منفی تا پیش از دوره نوجوانی بروز نمی­کند زیرا در دوره نوجوانی است که آن ها می ­توانند افکارشان را گزارش دهند و بازبینی کنند. کودکان تا پیش از ۷، ۶ سالگی نمی ­توانند شناخت­های منفی خودشان را شناسایی کنند، ‌بنابرین‏ به دلیل عدم توان شناختی در خردسالان، جنبه­ های شناختی اضطراب در آن ها یا وجود ندارد یا دست­کم به صورتی­که در کودکان بزرگتر، نوجوانان و بزرگسالان دیده می­ شود بروز نمی­کند.

مجمع عمومی در قطعنامه (xxi)2166 مورخ ۵دسامبر ۱۹۶۶ تصمیم گرفت تا کنفرانس بین ­المللی را مرکب از نمایندگان تام الاختیار دولت‌ها برای رسیدگی ‌به این طرح تشکیل دهد. پس از انجام دو دوره جلسات دو ماه در سال‌های ۱۹۶۸ و ۱۹۶۹ و سرانجام در ۲۲ مه ۱۹۶۹ با حضور نمایندگان ۱۱۰دولت و ناظران چندین سازمان تخصصی بین ­المللی و چند سازمان بین­الدولی، کنوانسیون وین حقوق معاهدات معروف به معاهده معاهدات تصویب شد. این کنوانسیون در ۲۷ژانویه ۱۹۸۰ یعنی ۹۰روز پس از تودیع سی­وپنجمین سند تصویب به مرحله اجرا درآمد^[۲].

در نظام حقوقی حاکم بر معاهدات بین ­المللی شرط یا تخفیف و یا تحدید تعهد از حدود پایان قرن نوزدهم با ظهور و وفور معاهدات چند جانبه فراگیر به کار گرفته شده است. نخستین بار زمان امضاء قانون عمومی کنفرانس بروکسل در دوم ژوئیه ۱۸۹۰ که به برده­داری می­پرداخت، فرانسه حق شرطی را وارد کرد که به موجب آن حق بازرسی کشتی­ها را استثنا می­کرد آنگاه در کنفرانس صلح لاهه (۱۸۹۹و۱۹۰۷) رویه شرط­ گذاری به­ طور عام مورد پذیرش قرار گرفت.^[۳]

طبق نظام سنتی که تا سال ۱۹۵۱ رواج داشت حق شرط در صورتی قابل پذیرش بوده که علاوه بر موافقت کلیه تصویب کنندگان معاهده تمام امضاء کنندگان معاهده نیز موافق آن بودند.

براین اساس حق شرط یک پیشنهاد متقابل را تشکیل داد که نیاز به قبولی و پذیرش سایر اعضاء طرفهای معاهده داشت. این نظریه مبتنی بر قاعده حفظ تمامیت مطلق معاهده و تجزیه­ناپذیری آن بود.

در معاهدات قرن نوزدهم (مانند کنوانسیون بین ­المللی بی­سیم ۱۹۱۲- کنوانسیون۱۹۱۹ ‌در مورد تجدید نظر در قرار عمومی ۱۸۸۰ بروکسل و…) رضایت و موافقت سایر کشورهای مذاکره کننده برای ایجاد حق شرط به نحو ویژه­ای در یک صورت مجلس یا پروتکل تنظیم و امضاء می­شد، اگر پذیرش به اتفاق آرای طرفهای معاهده صورت نمی­گرفت دولت رزرو دهنده راهی دیگر جز استرداد حق شرط یا خروج از عضویت در معاهده نداشت.^[۴]

در دوران جامعه ملل (۱۹۲۰-۱۹۴۶) طرز عمل ‌در مورد معاهدات چند جانبه نوعی ناهماهنگی را نشان می­دهد.

اعمال حق شرط در معاهدات بین ­المللی از نیمه دوم قرن نوزدهم میلادی رایج گردید و خصوصاًً ‌در مورد عهدنامه­های چند جانبه کاربرد زیادی داشته است. اما در طول دوران نسبتاً طولانی، دیدگاه ­ها و نظریات متفاوتی راجع به آن وجود داشته و در عمل نیز روش های متفاوتی در قبال شرطهای اعلام شده به معاهدات مختلف اتخاذ گردیده است. به­ طوری که ‌می‌توان گفت تا قبل از تدوین کنوانسیون حقوق معاهدات و نیز در سال ۱۹۶۹، اغلب سیستم انعطاف­پذیری درخصوص پذیرش حق شرط به معاهدات چندجانبه حاکم بود. که بموجب آن، برای قبول شرط، موافقت کلیه دول متعاهد ضرورت داشت و درغیراینصورت دولتی که برای پیوستن به معاهده شرطی اعلام نموده بود نمی­توانست به ‌عنوان عضو آن معاهده تلقی گردد. این نظریه تحت عنوان قاعده پذیرش به اتفاق آرا^[۵] حق شرط نامیده شد و بر اصل و تمامیت مطلق معاهدات^[۶] استوار بود.

به­ طور کلی بررسی تاریخی وضعیت حق شرط بیانگر آن است که تا قبل از تدوین کنوانسیون ۱۹۶۹ حقوق معاهدات آرای یکپارچه­ای درخصوص آن در جامعه بین ­المللی وجود نداشته و دامنه کاربرد آن از ممنوعیت مطلق (قاعده پذیرش به اتفاق آرا) تا جواز مطلق (نظریه دول سوسیالیستی) در تغییر بوده است.

۱-۱ : درباره کنوانسیون وین

تدوین مقررات حقوق معاهدات بین ­المللی، اولین بار در چارچوب کوشش‌های مؤسسات خصوصی توسط دانشگاه هاروارد مورد توجه قرار گرفت که در سال ۱۹۳۵ طرح معروف و شایان توجهی را در این خصوص تنظیم کرد. اما تدوین رسمی بین ­المللی آن از سال ۱۹۴۹ در دسترس کار کمسیون حقوق بین ­الملل سازمان ملل متحد قرار گرفت.

پس از تلاش‌های فراوان در سال ۱۹۶۶ کمسیون متن نهایی پروژه کنوانسیون را تصویب کرد که در این کار حقوق ‌دانان بزرگی چون «بریلی»، «لوترباخت»، «فیترموریس»، «والداک» نقش مهمی داشتند.

مجمع عمومی سازمان ملل در قطعنامه (XXI)2166مورخ ۵دسامبر ۱۹۶۶ خود تصمیم گرفته که کنوانسیون بین ­المللی مرکب از نمایندگان تام­الاختیار دولت‌ها برای این منظور تشکیل شود. پس از انجام دو دوره جلسات در ماه همه سال‌های ۱۹۶۸ و ۱۹۶۹ و سرانجام در ۲۲مه ۱۹۶۹ و با حضور نمایندگان صدوده کشور و ناظران چندمین سازمان تخصصی بین ­المللی و چند سازمان بین­الدولی، کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات تصویب شد و از تاریخ ۲۳مه ۱۹۶۹ برای امضاء و الحاق مقننه نرسیده است طبق آمار دسامبر ۱۹۸۵ مجمع عمومی سازمان ملل متحد مندرج در مدرک شماره st/Leg/sel.e/4 تعداد هفتاد و دو کشور عضو این کنوانسیون ‌می‌باشد که از این تعداد فقط ۲۱دولت آن را تصویب نموده ­اند البته به موجب ماده ۸۴آن از تاریخ ۲۷ ژانویه ۱۹۸۰ که یک ماه پس از تسلیم سی­وپنجمین سند تصویب یا الحاق است، کنوانسیون قوت قانونی دارد.

کنوانسیون ۱۹۶۹ وین که میان حقوق ‌دانان غربی به «معاهده معاهدات» معروف شده و در حقوق بین ­الملل از اهمیت فوق­العاده­ای برخورداری است. مشتمل بر ۸۵ماده و یک ضمیمه و چندین اعلامیه و قطعنامه تکمیلی ‌می‌باشد. در چهارچوب ترتیبات کنوانسیون، اساسی­ترین موضوعات حقوق بین ­الملل مطرح ‌شده‌اند و مقدمه آن یادآور بودن تعهدات و اصل تساوی حقوق ملتها است و درعین حال، احترام به قواعد عرفی حقوق بین ­الملل را موارد سکوت کنوانسیون مورد تأیید قرار داده است.

کنوانسیون پس از تعریف اصطلاحات به کار رفته در بخش دوم، خود به چگونگی انعقاد و اجرای معاهدات می ­پردازد مهمترین مسئله در این بخش «حق شرط» ‌می‌باشد که به موجب آن دولت‌ها می ­تواند هنگام امضا، تصویب، قبول، تأیید یا عضویت در یک معاهده، تعهد خود را نسبت به ترتیبات آن مقید و مشروط سازند. (ماده ۱۹).

از این لحاظ ‌می‌توان گفت که کنوانسیون، اصل حاکمیت دولت­ها را به عنوان اساس درنظر گرفته و آن را در قالب استقلال و اراده دولت­ها تبلور بخشیده است (مانند موارد ۱۲-۱۳-۱۴-۱۵).

اصل تفکیک حقوق بین ­الملل از حقوق داخلی (ماده۴۶)، قواعد تفسیر معاهدات (ماده ۳۱)، توجه داشتن به «موضوع و هدف معاهده» که به صورت عبارتی کلیدی در چندین ماده به کار رفته است (موارد ۱۹و۳۱) از جمله موارد دیگری هستند که همچون حق شرط، آزادی اراده، اراده دول متعاهد را تأثیر می­ کند. در بخش­های بعدی به بیان چگونگی اجرا و تفسیر معاهدات پرداخته و مسائل تصحیح و تغییر، ابطال، الغاء و تطبیق اجرایی معاهدات و روش حل و فصل اختلافات (موارد ۴۲تا ۷۳) و بالاخره اموری چون اخطار، ابلاغ، تصحیص و ثبت معاهدات را مطمح نظر قرار داده است، لیکن آنچه از لحاظ حقوقی بیش از همه اهمیت دارد مسأله رعایت قواعد آمره حقوق بین ­الملل (مواد۵۳ و ۶۴) و روش حل و فصل اختلافات بین ­المللی (ماده۷۲) هستند که در معاهده مذکور پیش ­بینی ‌شده‌اند.

شاید بتوان گفت که نویسندگان عهدنامه وین با تشریح ماده ۶۴ اقدام اخلاقی کرده و از اصول «حقوق طبیعی» به عنوان مبنای فلسفی و مذهبی حقوق بشر الهام ‌گرفته‌اند.

بند دوم ماده ۴۰ پیمان نامه حقوق کودک در همین زمینه اشاره می‌کند:

کودک به سرعت و مستقیماً و در موارد مقتضی از طریق والدین یا سرپرستان قانونی خود، از اتهامات وارده علیه خود اطلاع یابد و برای تهیه و ارائه دفاعیه خود از کمک های مقتضی برخوردار شود.

قاعده پانزدهم از حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه نوجوانان (مقررات پکن) در بند یکم بیان می‌دارد:

نوجوان در طول جریان دادرسی دارای حق نمایندگی توسط یک مشاور حقوقی یا درخواست معاضدت حقوقی رایگان، در صورت ارائه اینگونه معاضدت ها در کشور می‌باشد.

مطابق ماده ۲۲۰ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸:

در هنگام رسیدگی به جرایم اطفال، دادگاه مکلف است به وی یا سرپرست قانونی طفل اعلام نماید در دادگاه شخصاً حضور باید یا برای او وکیل تعیین کند.چنانچه ولی یا سرپرست قانونی اقدام به تعیین وکیل ننماید و خود نیز حضور نیابد دادگاه برای طفل وکیل تسخیری تعیین خواهد کرد.

چنان که می بینیم در ماده مذکور، حضور یکی از وکیل یا سرپرست و ولی طفل لازمست حال آنکه در این زمینه لایحه قانون آئین دادرسی کیفری پیشرفت خوبی داشته و در ماده ۴۱۵ مقرر می‌دارد:

در جرایمی که رسیدگی به آن ها در صلاحیت دادگاه کیفری یک است یا جرایمی که مستلزم پرداخت دیه یاارش بیش از خمس دیه کامل است و در جرایم تعزیری درجه شش و بالاتر دادسرا و یا دادگاه اطفال و نوجوانان به ولی یا سرپرست قانونی متهم ابلاغ می کند که برای او وکیل تعیین کند. در صورت عدم تعیین وکیل یا عدم حضور وکیل بدون اعلام عذر موجه، در مرجع قضایی برای متهم وکیل تعیین می شود.در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت، ولی یا سرپرست قانونی طفل یا نوجوان می‌تواند خود از وی دفاع ویا وکیل تعیین نماید. نوجوان نیز می‌تواند از خود دفاع کند.

چنان که می بینیم،در این ماده مقنن حضور وکیل را در جرایم سنگین، الزامی دانسته است و صرف حضور ولی یا سرپرست را کافی نمی بیند. در صورت تصویب این لایحه و ورود نهاد دادسرا به عرصه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان، بحث تساوی سلاح ها اهمیتی مضاعف می‌یابد و باید مراقب بود که تمامی تدابیر لازم از حضور و همراهی یک مشاور حقوقی تا رعایت حق دفاع برای متهم نوجوان، بدقت مورد عنایت قرار گیرند تا نهاد تعقیب ( دادستان ) و کودک یا نوجوان مرتکب بزه در جایگاهی برابر، از امکانات خود بهره برده و در جهت حصول نتیجه مطلوبشان، تلاش نمایند.

و-اصل قابل اعتراض بودن احکام

با عنایت به آثار منفی صدور حکم کیفری برای اشخاص،باید توجه نمود که حق تجدید نظر خواهی نسبت به آرای و باز گذاشتن راه زدودن لکه محکومیت برای فرد،ضروریست.با این دیدگاه،اعطای حق اعتراض به رأی‌ صادره درموردطفل،بمنظوراجتناب از الصاق ‌و تثبیت عنوان مجرمانه برکودک،اهمیتی فوق العاده می‌یابد.

بند پنج ماده ۴۰ پیمان نامه حقوق کودک در این زمینه مقرر می‌دارد:

(کودک)در صورتی که مجرم شناخته شود،بتواند از مقام یا مرجع قضایی واجد صلاحیت،مستقل و بیطرف بالاتری بخواهد مطابق با قانون،حکم صادره و هر گونه اقدام ناشی از آن را مورد تجدید نظر قرار دهد.

حق استیناف در مرجع بالاتر،در قاعده هفتم از حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه نوجوانان(مقررات پکن)نیز مورد اشاره قرار گرفته است.

اگرچه حق اعتراض به احکام محکومیت صادره،نزد مراجع بالاتر، در اسناد بین‌المللی همچون میثاق حقوق مدنی و سیاسی(ماده ۱۴) نیز ذکر شده است،نکته ظریفی که در باب رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان باید به آن توجه نمود آن است که،پیامدهای محکومیت نوجوان به ارتکاب جرم آنچنان سنگین و مخرب است که نمی توان تنها به اظهار نظر مرجعی تالی بسنده نمود و از امکان نقض حکم یا تخیف واکنش،در مرجع عالی چشم پوشید.

با توجه به همین ملاحظات،ماده ۲۳۰ قانون آیین دارسی کیفری بیان می‌دارد:

آرای دادگاه رسیدگی کننده به جرائم اطفال،برابر مقررات مربوط قابل تجدید نظر می‌باشد.

ماده ۴۴۵ لایحه آیین دادرسی کیفری نیز در این خصوص مقرر می کند:

آرای دادگاه های اطفال و نوجوانان در تمامی موارد قابل تجدید نظر خواهیست.

گفتار دوم: اصول اختصاصی

الف – اصل تامین منافع عالیه کودک

در اقدامات و اعمال مرتبط با اطفال و نوجوانان معارض قانون کلیه نهادهای دست اندرکار قانونی، اجرایی و قضایی نیاز به اصلی راهنما دارند تا در اتخاذ تمامی تصمیمات خود آن را مد نظر داشته و از آن هدف والا عدول ننمایند. اصل تامین منافع عالیه کودکان همان هدف ارزشمندی است که مقنن در مقام تصویب قوانین، مقامات دادسرا و دادگاه در مقام صدور حکم و تصمیم گیری و مقامات اجرایی در رابطه با طفل و نوجوان باید توجهی کامل به آن نمایند و همواره به یاد بیاورند که هر آنچه می‌کنند تنها برای یک مقصود است که همانا تدارک بهترین و متناسب ترین وضعیت برای کودک و نوجوان می‌باشند.

بند یک ماده ۳ پیمان نامه حقوق کودک بخوبی ‌به این مهم توجه نموده است:

در کلیه اقدامات مربوط به کودکان که توسط مؤسسات رفاه اجتماعی دولتی یا خصوصی، دادگاه ها، مقامات اجرایی یا نهادهای قانونگذاری به عمل می‌آید، منافع عالیه از اهم ملاحظات است.

با پذیرش این اصل اساسی که به شایستگی در مهمترین سند بین‌المللی مرتبط با حقوق کودکان و نوجوانان مورد اشاره قرار گرفته است،هر قدمی که به بدنام سازی طفل و نوجوان مرتکب جرم منجر شود مذموم بوده و خلاف تعهدات بین‌المللی کشور هاست چراکه نه تنها منفعتی در برچسب زنی مجرمانه بر کودک متصور نیست بلکه آشکارا مضر به حال وی نیز می‌باشد.

‌بنابرین‏ قانون‌گذار به هنگام تصویب قانونی برای اطفال و نوجوانان، قاضی بوقت تعیین مجازات و اقدام متناسب با شرایط طفل و بزه ارتکابی وی، پلیس و ضابطان در نخستین برخورد با اعمال خلاف قوانین کودک باید آگاهانه عمل نموده و از تعیین کیفرهای سنگین،خشک و غیر قابل انعطاف، بازداشت بی مورد، سرزنش و تحقیر طفل و یا ارعاب وی دست کم در جرائم خرد و متوسط، پرهیز نمایند.

بعبارت دیگر هر یک از مسئولین فوق الذکر پیش از اخذ تصمیم کافیست یک سوال اساسی را پاسخ دهد و آن اینکه:

آنچه می‌کنیم در جهت تامین بهترین منفعت ممکن برای کودک یا نوجوان است؟

ب- اصل عدم مداخله

با توجه ‌به این واقعیات که جرایم ارتکابی کودکان و نوجوانان غالبا حاصل ناآگاهی و عدم تکامل شخصیتی آنان هستند، در بیشتر موارد، خرد و سبک بوده، با سبق تصمیم و به منظور نقض قوانین، انجام می گیرند، چه بسا بهترین واکنش، عدم پاسخ و یا حداقل پاسخ است.

آنچه گفته شد جا نمایه تفکری است که با عنوان (( عدم مداخله بنیادین))^[۵۶] شناخته می شود و در اوایل دهه هفتاد قرن بیستم میلادی از سوی ادوین شور، مطرح گردید.

۲-۱-۱۲-نحوه انتقال قطعات تفکیکی

‌بر اساس بند پایانی ماده ۱۰۶ آیین نامه ق.ث در صورتی که املاک بعداز ثبت به قطعات مفروزی تبدیل شوند برای هر قطعه شماره فرعی از شماره اصلی منظور و با تفکیک حدود در زیر ثبت ملک مطابق مقررات بالا ثبت خواهد شد

عده ای بر این عقیده اند که با تفکیک ملک در اجرای ماده مذکور بدون تنظیم سند انتقال سند مالکیت برای قطعات تفکیکی صادر می شود ولی معمولا عمل ثبت بر خلاف این است چون اولا در قسمت اخیر ماده فوق الذکر قید شده :« مطابق مقررات بالا ثبت خواهد شد» مقررات بالا ظاهراً به ماده ۱۰۴ آیین نامه بر می‌گردد که می‌گوید:در موقع انتقال تمام یا قسمتی از ملک ثبت شده و یا واگذاری حقی نسبت به عین ملک سند معامله در دفتر اسناد رسمی ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک زیر ثبت ملک به طریق آنی ثبت می شود.

پس طبق مقررات ماده ۱۰۶ آیین نامه قبل از انتقال قطعات تفکیکی نباید نسبت به آن ها سند مالکیت صادر کرد و نیز مدلول م ۱۱۷ آیین نامه ق.ث نیز صریحا و بعد از ماده ۱۰۶ آورده و می‌گوید:« تغییر در وضعیت املاک ثبت شده مستلزم تغییر سند مالکیت نیست مگر ‌در مورد انتقال تمام یا قسمتی از آن که در این مورد سند به نام منتقل الیه با ذکر مشخصات معامله صادر خواهد شد سپس دو ماده در همین آئین نامه نحوه صدور سندمالکیت برای قطعات

تفکیکی را مشخص کرده و اجازه صدور سند مالکیت بدون انتقال رسمی را نداده است و مفاد ماده ۲۶ قانون ثبت هم موید این مطلب است طبق بند ۳۱۸ مجموعه بخشنامه های ثبتی نسبت به ‌آپارتمان‌هایی که با رعایت ضوابط مقرر تفکیک شده است درخواست مالک، بر اساس صورتمجلس تفکیکی و یا ابطال سند مالکیت اولیه ‌در مورد هر یک از آپارتمانها، سند مالکیت جداگانه صادر و تسلیم می­ شود.

۲-۱-۱۳-هزینه تفکیک

طبق ماده۱۵۰ قانون ثبت، هزینه تفکیک بر مبنای ارزش معاملاتی روز تعیین و قبلا پرداخت می­ شود هرچند بهای معامله بیش از ارزش معاملاتی روز زمین باشد.

لازم به ذکر است که منظور از کلمه روز، روزی است که برگ تفکیک صادر می شود و این هزینه باید قبل از انجام عملیات تفکیکی یا قبل از صدور سند مالکیت از طریق دفتر اداره وصول شود.

لازم به ذکر است که ‌در مورد هزینه تفکیک امروزه اکثر مسئولین معتقدند موضوع معامله تاثیری در اخذ هزینه تفکیک نداشته و وصول هزینه تفکیک صرفا جهت عمل تفکیک است و بایستی بر اساس کل مساحت ملک و کلیه قطعات تفکیکی وصول شود و وصول هزینه تفکیک یک قطعه و انتقال این هزینه به قطعات دیگر مجاز نبوده و بر خلاف مفاد ماده ۱۵۰ق. ث. که تصریح بر پرداخت هزینه تفکیک نسبت به کل مساحت ملک دارد می‌باشد.

هزینه افراز در ماده سوم قانون افراز معادل هزینه تفکیک مقرر در ماده ۱۵۰ ق. ثبت تعیین شده است و در موقع اجرای تصمیم، هزینه افراز به وسیله واحد ثبتی دریافت خواهد شد پس تفاوتی که در وصول هزینه تفکیک و هزینه افراز وجود دارد این است که هزینه تفکیک قبل از اقدام به تفکیک وصول می شود و هزینه افراز در موقع اجرای تصمیم قطعی مبنی بر افراز، وصول می‌گردد یعنی در صورتی که تصمیم رئیس ‌در مورد افراز، مورد اعتراض واقع نشود و متقاضی اجرای تصمیم را خواستار شود هزینه افراز متقاضی وصول می شود.

« فصل سوم»

بررسی افراز و رویه عملی آن

تبیین مفهوم افراز

تفاوت تفکیک و افراز

مقایسه تفکیک و افراز در املاک

قانون افراز و فروش املاک مشاع

صلاحیت اداره ثبت در رسیدگی به افراز املاک

افراز املاک مشاع

مراحل انجام افراز

روش افراز املاک

نکات مورد توجه در افراز

سه رکن اساسی و مهم افراز

تفاوت های افراز در دادگاه ها با افراز در اداره ثبت

نکات عمده ‌در مورد افراز

مواردمنع افراز و هزینه های آن

شرایط افراز املاک مشاعی که در وثیقه می‌باشد.

شرایطی که ملک یا ساختمان قابل افراز نباشد

تفاوت‌های تفکیک با افراز از جنبه امور ثبتی

نظریه های حقوقی مربوط به افراز و فروش املاک مشاع

اقدام مراجع ثبتی به افراز و تفکیک عرصه های بدون سند، بدون نقشه مصوب شهرداری

۳-۱-تبیین مفهوم افراز

افراز در لغت به معنی جدا کردن چیزی ازچیز دیگر(در لغت عین تفکیک می‌باشد) تقسیم در لغت به معنی جدا کردن جیزی از چیز دیگر.

تفکیک حصه هر یک از شرکا ملک مشاع .یعنی از طریق تراضی شرکای یا از طریق حکم دادگاه در صورتی که بین همه شرکا تراضی واقع نشود تقسیم اجباری مستند. ماده۵۹۱ قانون مدنی تقسیم در معنی افراز نیز استدلال شده است و در اینجا منظور از ان تبدیل سهم مشاع به مفروزاست(ماده۵۹۱ قانون مدنی هرگاه تمام شرکا به تقسیم مال مشترک راضی نباشد تقسیم به نحوی که شرکا تراضی نمایند بعمل می اید ودرصورت عدم توافق بین شرکا حاکم اجبار به تقسیم می‌کند و مشروط به انکه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که ‌به این صورت احیا وجایز نیست) در صورتی که اگر یک یا چند نفر از شرکا راضی به تقسیم نباشند . حسب قسمت اخیر ماده ۵۹۱ قانون مدنی.دعوی افراز.دعوی شریک ملک مشاع باشریک دیگر است به منظورتقسیم مال مذبور درصورت عدم تراضی بر تقسیم (در این صورت حاکم اجبار به تقسیم می‌کند)مشروط بدانیم که تقسیم محتمل برضرر نباشد و در این راستا قانون افراز و فروش املاک مشاع درآذر ماه ۱۳۵۷ تصویب وبه موجب ان اداره ثبت مرجع نخستین رسیدگی در دعاوی افراز املاک تعیین گردید.

(مطابق ماده ۵۹۳ قانون مدنی ضرری که مانع تقسیم می شود . عبارت است از نقصان فاحش نسبت به مقداری که عادتا قابل مسامحه نباشد )

افراز در مقابل اشاعه است و مبنای آن، این است که مال غیر منقولی را که مشاع بین دو یا چند شریک است، نسبت به سهم آنان جدا کننده و برای هر یک از آنان سند، مالکیت جداگانه صادر نمایند. مانند اینکه مردی سه دانگ مشاع از ‌شش‌دانگ ملک خود را به موجب سند بیعی که در دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم و به ثبت رسیده است، یعنی سند قطعی غیر منقول به زن خود بفروشد. در این صورت ‌شش‌دانگ ملک از تاریخ تنظیم سند و ثبت آن در دفتر املاک اداره ثبت، دو مالک مشاع داردمرد نسبت به سه دانگ مشاع و زن نسبت به سه دانگ مشاع پس زن به استناد سند نامبرده می ­تواند از اداره ثبت درخواست کند که سهم مشاع او را از ملک افراز نماید. اداره ثبت در پاسخ ‌به این تقاضا، ملک را از حالت اشاعه خارج و سهم متقاضی را از آن شخص جدا می­ نماید ‌به این ترتیب، سهم مرد نیز از این ملک، معین و جدا می­ شود. در این وضعیت، خواه زن بعد از تنظیم سند و ثبت آن، سند مالکیت مشاعی گرفته باشد یا نه می ­تواند درخواست کند که اداره ثبت، سند مالکیت مفروز ملک را صادر و به او تسلیم نماید. باید دانست که هر گاه اداره ثبت، درخواست افراز را منطبق با مقررات قانونی نداند، به کلیه شرکای ملک ابلاغ می­ کند و آن ها می ­توانند از این تصمیم اداره ثبت ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ آن، به دادگاه عمومی شکایت کنند. لازم به یادآوری است که جهت افراز و تفکیک ملک موانعی وجود دارد که به آن ها اشاره می‌گردد.

۳-۱-۱-تفاوت تفکیک و افراز