البهوتی یکی از فقهای اهل سنت و صاحب «کشاف القناع» متوفی به سال ۱۵۱ قمری اینگونه مسأله را بیان کرده­ است:”…… و لا تصح اجاره مشاع منفرد لغیر شریکه لانه ای الموجر لایقدر علی تسلیمه الا بتسلیم نصیبه شریکه و لایه علیه فلم یصح کالمغضوب”

عکس فقهای امامیه،اهل سنت حکم اجاره­ مشاعی را محکوم به بطلان دانسته و دلیل آن را عدم قدرت بر تسلیم مورد اجاره ذکر کرده ­اند و در تحلیل آن بیان کرده و تسلیم مورد اجاره ناگریز از تسلیم حصه و مال شرکای دیگر است که این موضوع در حکم غصب است و موجبی برای صحت ندارد.

در ادامه فقیه پیش گفته فروعی را در مسأله تحریر نموده و حکم آن ها را به گونه ­ای متفاوت بیان کرده ­اند:” و ان کانت العین لواحد، فأجر رب العین نصفه­ای نصف الموجر صح لأنه یمکنه تسلیمه اذ العین کلها له فیسلمها للمستأجر، ثم آجر انصف الاخر للاول صح و ان کان لغیره فوجهان:

الا ان یوجر الشریکان معاً لواحد فیصح لعدم المانع، اویجر احد هما للاخر او لغیره باذنه ای شریکه قال فی الفائق و هو مقتضی تعلیلهم بکون لایقدر علی تسلیمه. لا نه اذا اذن له فقد قدر علی التسلیم و قد یمنع از لا یلزم من الا ذن فی الجاره الاذن فی التسلیم و مقتضی التعلیل، ان العین لو کانت لجمع فآجر احدهم نصیبه لواحد منهم بغیر اذن الباقین لم تصح، قال فی الرعایه الکبری لاتصح الا الشریکه بالباقی او معه لثالث.”

یکی از فروضی که در عبارات این فقیه بزرگوار آمده موردی است که صاحب ملک یک نفر است و نصف خانه را اجاره می­دهد، در این صورت به دلیل اینکه قدرت بر تسلیم وجود دارد اجاره صحیح است، ولی روشن است که این مورد به بداهت منطقی از موضوع اجاره مشاعی خارج است. یا هنگامی که نصف دیگر را نیز به مستأجر اولی اجاره می­دهد.

نکته­ای که در عبارات فقهی پیش گفته ملحوظ نظر است، تفکیک اجاره حصه مشاعی به یکی از شرکای و اجاره به ثالث است. شاید علت این تفکیک فقهی این است که در فرضی که احدی از شرکای حصه­ی خود را به شریک دیگر اجاره می­دهد، بیگانه­ای را در ملک مشاعی داخل نمی­سازد و صرفاً حصه­ی مشاعی شریک دیگر را در تصرفات و انتفاع از ملک موصوف را گسترش می­دهد و لهذا نیازی به اذن شرکای نیست، زیرا شرکای در حالت کلی با تصرف وی که احدی از شرکای بوده موافقت نموده ­اند. ولی ‌در مورد ثالث این گونه نیست. اما می توان اینگونه انتقاد نمود که شرکای مشاعی صرفاً در حدود حصه­ی موجود شرکای اذن در تصرفات داده و گسترش حصه مشاعی و به تبع انتفاع از ملک موصوف نیازمند اذن جدید شرکای است و از این رو است که فقهای امامیه در این مورد تفکیکی نکرده و شهید ثانی حکم هر دو قسم را محکوم به صحت دانسته­است.

۲- بررسی مواد قانون مدنی در خصوص ‌در اجاره مال مشاع ونحوه تصرف در آن:

حقودانان در تحلیل مبنای ماده ۴۷۵ق می­فرمایند:

«در مالکیت مشاع، حق مالکان در عین مال ملحوظ است. این حقوق در عالم اعتبار مستقل ولی در عالم خارج جدا نیست. به همین جهت تصرف حقوقی در مال مشاع، چون منافاتی با اجرای حقوق سایرین ندارد، مجاز است ولی تصرفات مادی بدین لحاظ که باعث تصرف در مال سایر مالکان و در نتیجه منافی با حقوق آنان است. بدون اذن ایشان امکان ندارد».

اگر چه مبنای ارائه شده تا حدودی مشکل توجیه مبنای قانون مدنی و نظرات فقهای امامیه را مرتفع می­سازد ولی انتقاد اصلی را در خصوص اینکه چگونه امکان تسلیم مال مشاعی به مستأجر وجود دارد و چگونه وی قدرت بر تسلیم مورد معامله را دارد، همچنان باقی است.

قبل از هر پاسخی ضروری است که بدانیم که آیا قدرت بر تسلیم ماده ۴۷۰ قانون مدنی و همین­طور فقه امامیه قدرت بر تسلیم فیزیکی است و یا قدرت بر تسلیم حقوقی است؟

ماده ۴۷۰ آورده است: ” در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است” صراحت قانون‌گذار در این ماده و حکم صحت اجاره مال مشاعی در ماده ۴۷۵ قانون مدنی چگونه با همدیگر قابل جمع است. آیا قانون‌گذار به فاصله­ چند ماده دو حکم و دو مبنای متعارض اتخاذ ‌کرده‌است؟

فقهای امامیه در بحث اجاره مشاع صحبتی از قدرت بر تسلیم نداشته و موضوع را صرفاً با بیان حکم صحت به اختصار بیان داشته اند. اساتید و حقوق ‌دانان نیز به صراحت در خصوص این دو ماده اظهارنظری نداشته­اند. صرفاً در بیان دلیل حکم ماده ۴۷۵در کنار انتقاد وارده مبنی بر تسلیم مال مشاعی اینگونه استدلال کرده ­اند:

” …… مالک مشاع با افراز سهم خود توان تسلیم را دارد و در غالب موارد نیز شریکان با نوعی تقسیم منافع میان خود به توافق می­رسند، چرا که مصلحت و بنای آنان بر هم­زیستی است. پس موجر می ­تواند مستأجر را جانشین وضع خود سازد و در تحصیل رضای شریکان به اشکالی برنخورد، قانون‌گذار بر مبنای همین غلبه اجاره مال مشاع را اجازه داده است. ولی باید دانست که، اگر تسلیم بدون اذن انجام شود، شریکان دیگر می ­توانند خلع ید مستأجر را از دادگاه بخواهند”.

به نظر می­رسد تحلیل ارائه شده در راستای توجیه مبنای ماده ۴۷۵ ق.م و رفع تعارض آن با ماده ۴۷۰ همان قانون نتواند تمامی مسائل را حل نماید، زیرا اگر ملک مشاعی مورد اجاره قابلیت افراز نداشت و شرکای نیز حاضر به تقسیم منافع میان خود نشوند و رضایت به تسلیم مورد اجاره نیز ندهند، در اینجا وضعیت مستأجر ملک موصوف چگونه خواهد بود؟ روشن است گاهی مستأجر به موضوع جاهل بوده که بی­شک حق فسخ راهکاری مناسب برای جبران ضرر و زیان وی ‌می‌باشد. اما در صورتی که مستأجر به مشاعی بودن ملک مورد اجاره آگاه بوده، ولی به گمان کسب رضایت شرکای از سوی موجر اقدام به اجاره ملک مشاعی کرده و در حال حاضر نه ملک قابلیت افراز داشته و نه شرکای حاضر به تقسیم منافع و یا اذن در تصرف مستأجر هستند، آیا در این صورت باید بگوییم مستأجر پای بند به اجاره منعقد شده است و به دلیل عدم انتفاع از ملک حکم عقد تابع ماده ۴۸۱ بوده و اجاره باطل است. آیا اصولاً این مورد می ­تواند مصداق ماده ۴۸۱ و خروج از انتفاع به دلیل عیب باشد؟ وآیا شراکت در ملک نوعی عیب محسوب می­ شود؟ و اینکه آیا مستأجر نمی­تواند علیه شرکای مشاعی دعوی الزام به افراز منافع و تقسیم مدت استفاده از ملک موصوف اقامه نماید و با این دعوی هم عقد اجاره باطل نگردد و هم مستأجر به هدف عقد که انتفاع مشاعی از ملک موصوف است تأمین شود.

برای یافتن راه حلی در فقه امامیه و همین­طور حقوق موضوعه ضروری است در ذیل بیان راهکارهای ارائه شده برای رفع تعارض مواد ۴۷۰ و ۷۴۵ قانون مدنی در آرای و اندیشه­ های بزرگان را پی گیری می‌کنیم.

بررسی مواد ۴۷۰ و ۴۷۵ قانون مدنی و بررسی تعارض و نظرات ارائه شده جهت رفع تعارض آن؛

ماده ۴۷۰ ق. م، «در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است.»

ماده ۴۷۵ ق. م«اجاره مال مشاع جائز است، لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک»