مشهور فقها با استناد به روایت فوق و نظایر آن عقیده دارند که دختر صغیره پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولی خود، حق خیار ندارد. البته اصل لزوم و استصحاب نیز موید عدم خیار برای دختر صغیره بعد از بلوغ است. اما در مورد پسر صغیر، هرچند مشهور علما فتوا به عدم خیار داده‌اند، گروهی از فقها از جمله ابن براج، ابن حمزه ، ابن ادریس حلی و نیز شیخ طوسی معتقدند که پسر صغیر پس از بلوغ حق خیار دارد. برای مستند این نظریه دو مطلب ذکر شده است:
۱ـ ورود ضرر به زوج، زیرا اثبات مهر و نفقه با فرا رسیدن بلوغ بر وی ضرر است در حالی که به زوجه چنین ضرری وارد نمی شود.
۲ـ روایت کناسی، و از امام باقر ع نقل کرده‌است که آن حضرت فرمود:« هرگاه پدر برای پسر زن بگیرد در حالی که رشد نداشته باشد پس از رسیدن به سن بلوغ یا رشد حق خیار دارد».
به نظر می‌رسد اولاً فرض مسأله جایی است که هنگام نکاح این امر در نظر ولی به مصلحت مولی علیه بوده و تشخیص مصلحت با اوست. در واقع معیار ، زمان اقدام است نه پس از بلوغ و ثانیاًً این جهت نمی تواند موجب تفاوت بین پسر صغیر و دختر صغیره باشد. زیرا هرچند در مورد دختر صغیره از جهت مهر و نفقه ضرر و زیانی وجود ندارد، ولی به هر حال ادامه همسری بدون میل و رغبت فعلی بی تردید خود ضرر است و چنانچه ادله ثانویه مانند قاعده لا ضرر در موردی بتواند کار ساز باشد باید در هر دو مورد مؤثر واقع شود . جهتی برای تفاوت بین دختر و پسر به نظر نمی رسد. خصوصاًً اینکه روایت دیگری که توسط محمد بن مسلم نقل شده مشتمل بر وجود حق خیار برای دختر صغیره و پسر صغیر است. محمد بن مسلم می‌گوید: « از آن حضرت درباره دختر و پسر نابالغی که با یکدیگر ازدواج می‌کنند سوال کردم، فرمود: اگر والدین آن ها را به ازدواج در آورده باشند مانعی ندارد ولی بعد از رسیدن به حد رشد دارای حق خیار می‌باشند.» اما علی‌رغم این تحقیق همان گونه گفته شد قول مخالفی در مورد عدم خیار برای دختر صغیره وجود ندارد.( محقق داماد، ۱۳۷۶، صص۴۹و۵۰ )
با وجود این تفاسیر نمی توانیم به راحتی قایل به فسخ یا عدم فسخ نکاح دختر و پسر بعد از رسیدن به سن بلوغ باشیم. زیرا خواه یا ناخواه بعد از ازدواج طفل آثاری بر طرفین بار شده است که اگر به راحتی قایل به فسخ یک طرف باشیم، سبب آثار مخربی در روحیه طرف مقابل و نیز آثار مخربی در جامعه در بر خواهد داشت. لذا شاید بتوانیم این دیدگاه را مطرح کنیم که پسر در هر حال می‌تواند طبق ماده۱۱۳۳ قانون مدنی همسر خود را طلاق دهد اما دختر صرفاً محدود به شرایط مندرج در تبصره ۱۱۳۳ است و لذا در صورت عدم رعایت مصلحت از سوی ولی می توان حق طلاق برای آن قایل شد. اما نباید از این امر غافل بود که انجام فسخ نکاح و یا طلاق بعد از بلوغ، ممکن است در جامعه آثار مخربی را به دنبال داشته و سبب هرج و مرج شود ولی از طرف دیگر نیز نباید قایل به این نظر هم باشیم که با یک انتخاب اشتباه از سوی ولی، طرفین را ملزم به ادامه زندگی نماییم زیرا انجام این امر مخالف با آزادی افراد خواهد بود.
۲-۴-۳-۱ اذن پدر در ازدواج
قانون مدنی در ماده ۱۰۴۳ مقرر می‌دارد که: « نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید. » با دقت در این ماده واضح می شود که در واقع این ماده بر مبنای اشتراک اراده است؛ زیرا بر اساس این ماده دختر بدون اذن ولی نمی تواند ازدواج کند؛ از طرفی پدر هم نمی تواند بدون اجازه دختر بالغ، او را شوهر دهد. نکته این ماده این است که در رأی شماره ۶۲/۶۲ـ۲۹/۱/۱۳۶۳ دیوانعالی کشور به عنوان وحدت رویه قضایی مطرح شده است: « مشروعیت دخول قبل از عقد، شرط صحت عقد نیست و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً ( مشروع باشد یا غیر مشروع ) سبب سقوط ولایت پدر است. »
۲-۴-۳-۲ ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی
در صورتی که ، دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر ؟
از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه (اذن) ولی او، می توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر این اگر پس از ازدواج ، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا ، از تعییر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را ” موقوف ” به اجازه ولی می‌داند، به خوبی می توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد ، در صحت و نفوذ نکاح کافی می‌باشد.
با این حال، اگر پدر از تنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان از جمله علامه حلی عقد مذبور را صحیح می دانند.
نظریات حقوق دانان و رویه دادگاه نیز، در این مورد متفاوت می‌باشد. برخی از احکام صادره از دادگاه ها مایل به صحت عقد مذبور است؛ مثلاً شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۲/۳/۱۳۵۹ در پرونده کلاسه ۵۸/۲۰، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته ، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است، در رأی دادگاه این چنین آمده است :
بالأخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است، باید توجه داشت که اولاً : موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آن ها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند:
۱ : شرط صحت عقد نمی باشد بلکه ، شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند.۲ : هیچیک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند… بنابرین ، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید … را نمی توان باطل دانست ، بلکه ازدواج آنان صحیح است .
با این اوصاف به نظر می‌رسد: با توجه به اینکه ازدواج بدون اذن ولی به دور از شأن جامعه اسلامی است. ولی اگر قایل به فسخ نکاح بدون اذن ولی باشیم باز هم با آثار مخربی همچون آثار روحی برای طرفین و نیز ممکن است در فاصله ازدواج تا فسخ نکاح طفلی حاصل ازدواج باشد با فسخ نکاح وضعیت حقوقی غیر قابل جبرانی برای طرفین به بار خواهد آمد. لذا با توجه به این امر صحت ازدواج مذکور بهترین راه برای حل این مشکل خواهد بود.
|
[جمعه 1401-09-25] [ 02:52:00 ب.ظ ]
|
