‌در مورد سؤال فوق کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی در جلسه مورخ ۸/۳/۴۶ چنین اظهار نظر ‌کرده‌است :

اولاً: « به موجب ماده ۳۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه قبلاً دعوای ممانعت از حق اقامه شده و بعداً دعوی اعتراض به تحدید حدود طرح شد رسیدگی مستقل به دعوای ممانعت از حق مخالف ماده مذبور نخواهد بود».

ثانیاًً: « با توجه به ماده ۲۰ قانون ثبت املاک ، دعوایی که در موعد معین در ماده مذکور اقامه می شود مکن است راجع به مالکیت یا حقوق ارتفاقی باشد».

۱-۴-۳- دعوای مزاحمت

دعوای مزاحمت عبارت است از: «دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می کند که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد» به عبارتی دیگر ممکن است کسی مزاحم استفاده و تصرفات متصرف باشد بدون اینکه مال را از تصرف وی خارج سازد.^[۳]برای مثال ، شخصی ناودان ملکی را که در تصرف دارد طوری قرار دهد که آبریز آن در ملک مجاور باشد متصرف ملک مجاور می‌تواند علیه او دعوای مزاحمت اقامه کند که در این دعوا دادگاه تنها تصرف بدون مزاحمت سابق خواهان و مزاحمت فعلی خوانده را مورد توجه قرار داده و در صورت احراز این و امر و اینکه «مزاحمت » بدون رضایت خواهان و به غیر وسیله قانونی بوده ، حکم به رفع مزاحمت صادر خواهد نمود.(شمس ،۱۳۹۰ ،صص۱۳۹-۱۳۸)

دکتر طیرانیان معتقدند که در قوانین حاکم بر وظایف دادسرا ، تعریف صریحی از دعوای مزاحمت به عمل نیامده است م مقنن در مواد ۱و ۲ و۳ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی به عبارت «….مزاحم استفاده متصرف گردد…..» ، « مزاحم استفاده متصرف شده باشد» و «اقدام به ….مزاحمت….» اکتفا نموده که تشخیص آن را به تفاهم عرفی واگذار ‌کرده‌است ایشان بیان می‌کنند که معنای عرفی دعوای مزاحمت منطبق است با تعریفی که قانون آیین دادرسی قدیم در ماده ۳۲۴ به شرح زیر آمده :

از سویی یکی از نویسندگان حقوقی می نویسد : که تعریف مذکور در ماده ۱۶۰ آیین دادرسی مدنی جدید را باید تعریف دعوای رفع مزاحمت دانست نه دعوای مزاحمت ، مگر این که تعریف را این گونه تفسیر کنیم که قانون‌گذار نظر به دعوایی داشته که در اثر مزاحمت دیگر مطرح می‌گردد و به همین اساس است که آن ها را دعوای مزاحمت نامیده است نه دعوای رفع مزاحمت و در این ماده به جای کلمه ادعا از کلمه دعوا استفاده شده است در حالی که در ماده ۱۵۸ از کلمه ادعا استفاده شده بود هرچند که قانون‌گذار از کلمه ادعا در ماده ۱۵۸ معنای خاص را که همان دعوا باشد مدنظر داشته باشد اما در ماده ۱۶۰ با بهره گرفتن از کلمه دعوا ابهام را برطرف نموده است بدیهی است که منظور از دعوای در این ماده ، ادعایی است که متضمن درخواست رسیدگی از دادگاه است و الا چنانچه درخواست خطاب به مرجع اداری باشد ، دعوای ترافعی نخواهد بود.(مهاجری، ۱۳۹۲ ب، ص۱۹۶)

اما به نظر می‌رسد که تعریف مندرج در ماده ۱۶۰ آیین دادرسی مدنی تا حدی مناسب نباشد زیرا دعوای مزاحمت را صریحاً مختص اموال غیر منقول دانست در حالی که اگر برای مال منقول شخصی ،کسی ایجاد مزاحمت نماید در چارچوب قواعد این دعوا قرار نمی‌گیرد .

۱-۵- ارکان دعوای تصرف عدوانی

از ارکان تشکیل دهنده دعوای تصرف عدوانی باید گفت برای اینکه دعوایی تحت این نام شکل بگیرد باید شرایط زیر را داشته باشد:

۱-۵-۱- سبق تصرفات خواهان : تصرفی موضوع حمایت قانون‌گذار است که مشروط و مقید به شرطی نباشد ، ‌بنابرین‏ در این نوع تصرفات لزوم ندارد که تصرف مالکانه باشد و شرط نیست که این تصرف حتماً مشروع و قانونی باشد ، بلکه صرف سبق تصرف اعم از مشروع و نامشروع کافی است تا با جمع شرایط قانونی حکم به رفع تصرف لاحق صادر می‌گردد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۵۰)

اما به نظر می‌رسد اینکه برخی از حقوق دانان معتقدند که تنها صرف تصرفات خواهان ولو اینکه نامشروع و غاصبانه باشد ، مورد حمایت قانون است اشتباه است و صرف تصرف نمی تواند دلیل معتبری برای اثبات ادعای خواهان باشد زیرا خواهان بایستی به وسیله یکی از طرق قانونی سبق تصرفات خود را ثابت کند یعنی از طریق ادله قانونی و شرعی ، سؤالی که می توان مطرح کرد آن است اگر قرار است قانون از هر نوع تصرفی حمایت کند پس چرا قانون گذار گفته خواهان از طریق یکی از ادله اثبات دعوا سبق تصرفات خود را ثابت نماید؟ در حالی که این ادله ها از ادله قانونی و شرع اسلام می‌باشد یعنی ادله های معتبر و مشروع و قانونی ، پس چگونه می توان گفت که خواهانی که غاصب است بیاید از طریق ادله قانونی سبق تصرفاتش را ثابت کند در حالی که خود تصرفاتش نامشروع و از فیلتر قانونی عبور نکرده است یعنی بیاید از را حل قانونی تصرفات خود را ثابت کند در حالی که تصرفات خودش نامشروع بوده است پس باید این رکن دعوای تصرف عدوانی که اثبات سبق تصرف خواهان است اصلاح شود تا شبهه از بین رود یعنی سبق تصرفات مشروع خواهان نام گذاری گردد.

تصرف خواهان از زمانی آغاز و محاسبه می‌گردد که از ارکان و شرایط تصرف موجود باشد ، خواه بالمباشره یا بالواسطه.(سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۸) از منطوق ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید و ماده ۳۲۳ آیین دادرسی قدیم و عبارات مواد ۱ و ۲ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی میتوان دریافت که یک شرطی برای سبق تصرف لازم است و آن این که خوانده ( یعنی متصرف فعلی یا همان متصرف عدوانی ) باید خود مستقیماً یا بلاواسطه مال را از ید سابق ( خواهان ) خارج کرده باشد به عبارتی خواهان تا زمانی که خوانده متصرف ملک می شود باید در آن تصرف داشته باشد ولی اگر واسطه ای بین تصرف خواهان و خوانده به وجود آید یعنی بین تصرف خواهان و خوانده فاصله ایجاد شود که در نتیجه تصرف سابق معنی ندارد بلکه تصرف اسبق مطرح می شود که عبارت « مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده » محقق نشده است که در اینجا دو حالت برای تصرف اسبق مطرح می شود:

حالت اول : متصرف آخر ( خوانده ، متصرف با واسطه ) به اذن و رضایت متصرف دوم ( یعنی متصرف عدوانی بلاواسطه ) مال در تصرف گرفته باشد در این حالت باید گفت که خواهان می‌تواند علیه هر یک از متصرفین مال اقامه دعوای تصرف نماید زیرا متصرف عدوانی اول و آخری در حکم شحص واحدی می‌باشند .( طیرانیان ،۱۳۹۲ ، ص۱۱۴ )

حالت دوم : خواهان اگر متصرف آخر بدون رضایت متصرف عدوانی اولی مال مورد تصرف را به نحو عدوانی از تصرف وی خارج کرده باشد در این حالت حکم مسأله دو صورت می شود :

صورت اول : خواهان ( متصرف سابق ) هم علیه متصرف عدوانی اولی و هم علیه متصرف عدوانی آخری اقامه دعوا کرده باشد در صورتی که خواهان علیه متصرف عدوانی اصلی و هم علیه متصرف آخر اقامه دعوا نماید و اطلاق ماده ۱۵۸ آیین دارسی مدنی جدید شامل هر دو می شود و می توان عبارت « اعم ار این که پس از درخواست شخص ثالثی مال را از تصرف متصرف عدوانی اول خارج کرده یا نکرده باشد » را در متن ماده مذکور مسترد دانست . ( هادی ،۱۳۹۰ ، ص۱۲۳ ) البته در صورتی که مهلت اقامه دعوا را راجع ‌به این دعاوی بپذیریم باید اقامه دعوا در همان مهلت قانونی انجام بپذیرد وگرنه دعوا مسموع نخواهد بود .