قانون مجازات اسلامی بالاخره با رفت و برگشتهایی که میان مجلس و شورای نگهبان داشت بالاخره تصویب شد. لایحه قانون مجازات اسلامی در قوه قضاییه در زمان آیت الله شاهروی و دولت کارشناسی شد و بعد به مجلس آمد.اعضا آن را به کمیته ویژه حقوقی واگذار کردندن و سرانجام به کمیسیون آمد و اصل ۸۵ شد. طبق قانون اساسی مجلس در موارد ضروری می‌تواند اختیار وضع بعضی از قوانین را با رعایت اصل ۸۵ به کمیسیون‏های داخلی خود تفویض کند، در این صورت این قوانین در مدتی که مجلس تعیین می‌ کند به صورت آزمایشی اجرا می‌شود .

گفتار پنجم :معایب مواد قانونی قانون سال ۱۳۹۲

بند اول :اشکالات حقوقی

منطوق مواد به‏ صورتی نگاشته شده است که‏ مخاطب نفس شروع به جرم را با مفهمومی که ماده ارئه می‏کمد جرم نخواهد دانست،درحالی‏که‏ ماده برای چیزی که جرم نیست‏ مجازات قرار داده است،البته ماده‏ ادامه می‏ دهد مگر اقدامات انجام‏ شده عنوان مجرمانه خاص داشته‏ باد.به بیان ساده‏تر مخاطب در نگاه اول و در عبارتی ساده با قاعده«مرتکب جرمی شود،به‏ مجازات همان جرم محکوم می‏ شود»روبرو خواهد شد.

اطلاق عبارت‏ مقنن حاکی از آن است که برای‏ وی،وقوع جرم،چه به صورت‏ ارادی و چه به صورت غیرارادی‏ متوقف گردد،مهم نیست.بلکه‏ مجرم اگر مرتکب جرمی شود باید مجازات گردد.در حالی‏ که متن ماده شروع به جرم، از قانون ۱۹۳۷ سوئیس-ماده‏ ۲۱-گرفته شده و در آن نظام‏ حقوقی شروع به جرم،جرم است‏ و بین توقف ارادی و غیرارادی‏ تفاوت گذاشته شده است،به‏ عبارت دیگر در نظریه ذهنی‏ Subjective ،شروع به جرم‏ دارای دو عنصر است:۱)شروع‏ به اجرا و انجام اعمال مقدماتی‏ دخالت عامل خارجی منجر به توقف ادامه اعمال مجرمانه.البته در نظام کامان لا و مطابق‏ نظریه عین Objective ، شرط دوم اهمیتی ندارد و شاید قانون‌گذار ایران،تحت تاثیر همین مکتب بین توقف ارادی‏ و غیر ارادی تفاوتی قائل نشده‏ است.اما چنین استنادی،مانع از طرح مجدد این سوال نمی‏ شود که«در این صورت قانون‌گذار بنابر چه علتی برای کسی که به‏ میل خود جرم را ترک کرده‏ است تخفیف قائل شده است‏ ؟

اطلاق کلی این ماده‏ بر عنوان«جرم»که همه انواع‏ مطلق«مقید»غیرعمدی،ترک‏ فعل و خلافی و…شامل می‏ شود درحالی‏که:

۱-در جرمهای مطلق و مقید، مخصوصا جرائم مقید،که هم‏ شروع به جرم آن ها و هم اعمال‏ اجرایی آن ها،جرم مستقلی است. با این اطلاق کلی،مشکلهایی‏ از نظر اجرایی رخ می‏ دهد.در مواردی به علت عدم فاصله بین‏ افعال مقدمه‏ای و اجرایی(در مواردی این دسته نان به هم‏ گره می‏خورند که در ظاهر یک‏ عمل می‏نمایانند)یا بیان قانونی‏ دیگر ‌در مورد شروع به جرم در موردی معین یا غیر معین،مسئله‏ برای قاضی بغرنج می‏ شود.

۲-همچنین در جرائمی مانند جرائم غیرعمدی،سلبی.خلافی، به علت عدم وجود اراده منجز، شروع به جرم اصولا جایگاهی‏ ندارد.به علاوه آنکه اصل در جرائم،«عمدی بودن»است، جرم انگاری موارد غیرعمدی‏ به طور نادر و ‌بر اساس توجیهات‏ متعدد صورت می‏ گیرد.

د)این ماده،نحوه ارتباط خود را با سایر قوانین خاص هم‏ روشن نکرده است در نتیجه علی‏ رغم خاص بودن موارد دیگر، قانونگذاز قضات را دچار نوعی‏ سردرگمی ‌کرده‌است،زیرا برای‏ ماده نتیجه عملی نیز بار شده و اصولا ماده ۱۲۱ یک قاعده قانونی‏ نیست چون حتی در صورتی که‏ ماده شامل حکمی هم باشد،هیچ‏ ضمانت اجرایی ندارد و بیشتر در قالب یک بیان توصیفی می‏ گنجد تا قاعده قانونی.

بند دوم :اشکالات فقهی

قانون‌گذار در جهت اسلامی‏ کردن قوانین،دچار یک ایراد مهم شده است;زیرا نباید یک‏ نهاد حقوق جزای جدید-حقوق‏ جزای مدرن-را در قالب فقهی‏ جستجو کرد،به عبارت دیگر قانون‌گذار در کشاکشی چندین‏ مفهوم حقوقی و فقهی،دست‏ به خلق یک مفهوم جدید زده‏ است.

الف)تجری

تجری یعنی اینکه مرتکب‏ نسبت به تمرد و عصیان از شارع‏ جرئت پیدا کند[نیت مخالف‏ قطعیه با حکم شارع‏در حالی‏ که در واقع مخالفتی حاصل‏ نشود.به طور مثال متجری‏[فعل‏ مثبت یا منفی‏]را انجام می‏ دهد. به خیال آنکه گناه است،در حالی که آن فعل مباح می‏ باشد. حال سوال اینجا است که متجری‏ همانند عاصی و گناهکار، مستحق عقاب است؟همچنین‏ آیا نفس تجری مشمول حکم‏ حرمت می‏ شود؟

در جواب به سوالات مذکور بین فقها اختلاف نظر است.

. قبح‏ تجری را از باب جنت فاعل و شقی بودن او می‏داند که بواسطه‏ فعلش کشف می‏ شود و از باب‏ قبح فاعلی است وگرنه نفس فعل‏ رخ داده،مقبوض مولی و حرام‏ شرعی نیست و از راه اجماع هم‏ نمی‏توان بر عمل حکم حرمت‏ بار کرد.

شیخ انصاری معتقد است‏ که قبح فاعلی متجری مورد قبول‏ است ولی این امر برای آنکه‏ فعل صادره از او^[۴۶] را حرام بدانیم‏ کافی نیست.لذا این امر باعث‏ نمی‏ شود که او را مورد عقاب و عقاب قرار داد.مرحوم بجنوردی تجری‏ را حرام نمی‏داند و اجماع را نیز در آن‏جائز نمی‏شمارد.وی در منتهی الاصول می‏فرماید:«در تجری مخالفت صدق نمی‏ کند چون فاعل تنها خیال می ‏کند نهی است و حال آنکه در واقع‏ نهی وجود ندارد.شهید اول هم گناه دانستن‏ عمل متجری را محل اشکال می‏ داند زیرا قصد او با گناه مصارف‏ نشده است و جز نیت گناه،چیز دیگری در کار نبوده است که‏ البته آن هم بخشیده شده است.امام خمینی(ره)نیز به رغم قائل شدن قبح فاعلی‏ برای متجری،حرمتی برای فعل‏ او قائل نیست.مرحوم نایینی با تکیه بر اینکه مخالف با طریق‏ وجدانی،مخالفت با طریق جعلی‏ است،معتقد به حرمت تجری‏ می‏ باشد.با توجه به مطالب فوق، قانون‌گذار گمان برده،تجری در یک تطبیق کلی می‏تواند همان تجری باشد و همان‌ طور که فقها مجازاتی را برای تجری‏ در نظر نگرفته‏اند پس شروع به‏ جرم هم مجازاتی ندارد.در حالی‏ که پیش‏فرض قانون‌گذار اشتباه‏ بوده است چون همان‌ طور که‏ گفتیم نفس عمل تجری،موجب‏ مفسده‏ای نمی‏ شود و دارای‏ اثر بد اجتماعی نیست و ‌به این‏ لحاظ است که اکثر فقها قائل‏ به حرمت آن نشده‏اند.علاوه بر این عمل تجری به تمام و کمال‏ صورت می‏ گیرد ولی در شروع‏ به جرم،عملیات مجرمانه،تنها مراحل ابتدایی خود را طی کرده‏ و قبل از ورود به مرحله نهایی، به وسیله عامل خارجی متوقف‏ می‏ گردد پس از طرفی کامل‏ نشده و از طرفی آثار نامطلوب‏ اجتماعی خود را-در همان حد اندک-به دنبال خواهد داشت

ب)مقدمه حرام

هرگاه رابطه دو چیز به‏ نحوی باشد که وجود یکی از آن ها متوقف بر دیگری باشد، متوقف را ذو المقدمه و دیگری را مقدمه می‏گوییم.‌به این ترتیب‏ مقدمه حرام امری است که برای‏ تحقق خارجی حرام،اجرای آن‏ لازم باشد.مرحوم خویی به نقل‏ از استاد خود آیت اللّه نایینی می‏ گویند:«سه رابطه بین حرام و مقدمه حرام وجود دارد:

الف)بین مقدمه و ذی المقدمه‏ اراده و اختیار فاعل قرار نگرفته و مقدمه علت نامه برای ذو المقدمه‏ باشد که در اینصورت نهی وارد بر ذی المقدمه،به طور حقیقی بر مقدمه هم وارد می‏ شود.