‌بنابرین‏ شروطی که در ضمن قرارداد درج می شود در صورتی که ناعادلانه باشد ما این شروط را صحیح فرض نموده و بسته به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر آن قرارداد آن شرط را حتی الامکان تعدیل می نماییم و یا آن را فسخ می‌کنیم و سعی می نماییم که اینگونه شروط را باطل ننماییم چرا که در صورت بطلان ضرر جبران ناپذری به یکی از طرفین قرارداد متحمل می‌گردد.

مادۀ ۲۰ فصل ۲ اصول قراردادهای تجاری بیان ‌کرده‌است که هر شرط مندرج در قرارداد اگر دارای خصیصه‌ای باشد که طرف دیگر به طور متعارف امکان ندارد انتظار آن را داشته باشد، نافذ نخواهد بود، مگر اینکه طرف دیگر به صراحت آن را بپذیرد (علیزاده،۱۳۸۴، ۹۹). برای تعیین اینکه یک شرط دارای ویژگی مذبور است یا خیر، باید به محتوا، زبان و نحوۀ ارائۀ شرط مذبور توجه کرد. مثلا: «الف» یک شرکت بیمۀ فعال درکشور «x» است از شرکت‌های وابسته به «ب» شرکتی که درکشور «y» به ثبت رسیده است، می‌باشد. شروط استاندارد الف تقریباً ۵۰ شرط را در بردارد که با قلم خط ریز چاپ شده است. در یکی از این شروط، قانون کشور «y» به عنوان قانون قابل اعمال از طرف قبول کنندۀ آن شروط راه حلی ارائه نشود، اثر قانونی نخواهد داشت؛ زیرا مشتریان که در کشور «x» هستند، به طور متعارف انتظار ندارند که در قرارداد استاندارد شرکتی که در کشورشان فعالیت دارد، قیدی راجع به انتخاب قانون حاکم به قراردادی

بیابند که ‌بر اساس آن، قانون خارجی به عنوان قانون حاکم بر قراردادشان تعیین شده است.در رویارویی با شروط غیرعادلانه در قراردادها، به ویژه وقتی که طرف مقابل آن یک مصرف کننده باشد، حقوق آمریکا و انگلستان به تقریب رویۀ واحدی را پیش گرفته‌اند. در هر دو کشور دادگاه‌ها ابتدا تلاش کرده‌اند مشخص شود، آیا شروط مورد ادعا واقعاً مورد تراضی طرفین قرار گرفته و جزیی از قرارداد بوده است یا خیر. (شیروی،۱۳۸۱، ۹۸)با این شیوه بسیاری از شروط غیرعادلانه و غیرقابل انتظار در قراردادهای استاندارد به وسیلۀ دادگاه‌ها کنار گذاشته شده است. در مواردی که شروط مذبور جزو قرارداد تلقی می‌شود، دادگاه‌ها به نظریۀ غیرعادلانه و گزاف بودن آن استناد کرده و این شروط را کنار گذاشته‌اند یا تعدیل کرده‌اند.در حقوق انگلستان کنار گذاشتن یا تعدیل شروط غیرعادلانه و گزاف در قراردادهای استاندارد بیشتر متکی به قوانین موضوعه و تحت تأثیر «دستورالعمل شورای اتحادیۀ اروپا» است. قراردادهایی با شروط غیرعادلانه همانند قراردادهای بیمه را مصداقی از موارد سوء استفاده از اضطرار دانست،(قاسمی عهد،۱۳۸۴، ۳۰۰) بدین بیان که اگر بتوان گفت بیمه‌گر با سوء نیت، انحصار ارائۀ خدمات بیمه‌ای را در دست دارد یا حداقل بیمه‌گران با مشی مشترک به صورت یک دست عمل نمایند و از یک سو بیمه گذار نیز به خاطر ضروری بودن خدمات بیمه‌ای مجبور باشد، برای استفاده از بیمه با تعداد محدودی بیمه‌گر وارد معامله شود و از سوی دیگر بیمه گر نیز شروط غیرعادلانه را به او تحمیل کند. به طور قطع این مورد از مصادیق سوء استفاده از وضعیت اضطراری محسوب می‌شود.در حقوق ایران برای مسئلۀ سوء استفاده از اضطرار راه حل قانونی پیش‌بینی نشده است و متأسفانه آرای حقوق ‌دانان نیز متعارض است. برخی آن را از موارد اکراه و اعمال قواعد عیوب اراده دانسته اند،(جعفری لنگرودی،۱۳۵۷، ۲۶۳) اما گروهی دیگراین موردرا از مصادیق اعمال خیار غبن دانسته اند.(صفایی،۱۳۵۱، ۱۲۹)از سوی دیگر شاید بتوان از مادۀ ۱۷۹ قانون دریایی ایران وحدت ملاک گرفت وحکم این ماده را اجراشدنی دانست. این ماده مقرر ‌کرده‌است: «هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیلۀ دادگاه باطل یا تغییر داده شود. در کلیۀ موارد چنانچه ثابت شود رضایت یکی از طرفین قرارداد براثر حیله و خدعه یا اغفال جلب شده است و یا اجرت مذکور در قرارداد ذکر شده، به نسبت خدمت انجام یافته فوق العاده زیاد یا کم است، دادگاه می‌تواند به تقاضای یکی از طرفین، قرارداد را تغییر داده یا بطلان آن را اعلام نماید». همچنین در مادۀ ۴۶ قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲

نیز به عدم تأثیر شروط غیرعادلانه تصریح شده است. این ماده مقرر می‌دارد: «استفاده از شروط خلاف مقررات این فصل و همچنین اعمال شروط غیرعادلانه به ضرر مصرف‌کننده مؤثر نیست». به عبارت بهتر مطابق این مقررۀ قانونی در صورت بروز اختلاف بین طرفین، فروشندگان و ارائه کنندگان کالا و خدمات نمی‌توانند به ضرر مصرف‌کننده به شروط غیرعادلانه استناد کنند و مقررات قانون مذبور به جای آن شروط، حاکم بر قرارداد خواهد بود و این گونه شروط تحمیلی فاقد مشروعیت و اعتبارند و اجراپذیر نیستند. ماده ۲۳۰ قانون مدنی نیز بیان می‌دارد که:”اگردرضمن معامله شرط شده باشدکه درصورت تخلف متخلف مبلغی به ‌عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند”.از این ماده استنباط می شود که در قانون مدنی ایران مسئله اجرای عدالت و انصاف وجود داشته و طرفین قراردادمی تواننددرصورت تخلف ورعایت نکردن اصول مندرج در قراردادبرای جبران خسارت مبالغی راتعیین داشته تا در صورت بروز خسارت به هر یک از طرفین جبران مافات گردد که این میزان در صورت توافق طرفین قابل اجرا بوده و قانون و قاضی نمی تواند در آن دخل و تصرف نماید.از جنبه ی دیگر این ماده نشان می‌دهد که حقوق ایران گوشه چشمی به عدالت در شروط و قراردادها داشته و برای طرفین قرارداد احترام یکسان قائل می شود تا عدالت به گونه ای باشد که کسی از طرفین یک‌جانبه ضرر و زیان نبیند.

مبحث دوم: آثار شرط ناعادلانه در فقه

بند الف: قاعده لاضرر

یکی از مشهورترین قواعد فقهی که از دیرباز مورد توجه و استفاده فقها و دانشمندان حقوق اسلامی بوده و در بیشتر ابواب فقه و حقوق کاربرد داشته و به آن استناد می شود، قاعده لاضرر است به عنوان مثال شیخ طوسی در مبحث راجع به خیار غبن –که حق خیار از ایقاعات می‌باشد- معتقد است: «دلیلنا ما روی عن النبی (ص) انه قال : لاضررولاضرار، یعنی در دین اسلام ضرر وزیانی نیست»(شیخ طوسی،۱۴۰۷ق:۳/۴۲)

علمای اهل لغت در بیان معنای لغوی ضرر اینگونه گفته اند: ضرر اسم مصدر از «ضَرَََّ یَضُرُّ ضَرّاً» می‌باشد و در یک معنا بر خلاف نفع دانسته شده است (ابن منظور،۱۴۱۴ق: ۸/۴۸)؛ برخی «سوء الحال» را نیز از معانی ضرر دانسته اند (فیروزآبادی،بی تا،۵۵۰)؛ بعضی دیگر ضرر را به «نقض در حق» تعبیر کرده‌اند (ابن اثیر، ۱۳۶۴ش:۳/۸۱؛ طریحی، ۱۳۷۵ش: ۲/۱۰۷۵) ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله از «ضارّه مضاّره ضرراً و الاسم الضرر » می‌باشد ( ابن منظور، ۱۴۱۴ق: ۸/۴۴) برای ضرار معانی مختلفی ذکر شده است: برخی آن را