۳ – حق انتفاع لازم است؛ یعنى مالک نمى‏تواند آن را برهم زند و از آن رجوع کند، مگر آن‏که به علتى زایل گردد. ‌در حالی‏که طبیعت اذن قابل رجوع است و اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خویش رجوع کند، مگر آن‏که اذن یا عدم رجوع آن ضمن عقد لازمى شرط شده باشد و یا رجوع از طرف قانون ممنوع گردد. به همین جهت، تعیین مدت مگر آن‏که ضمن عقد لازمى باشد – اذن را لازم نمى‏گرداند. ‌در حالی‏که در حق انتفاع، در صورتى که مدت تعیین شود، تا پیش از انقضاى آن، حق انتفاع خاتمه نمى‏یابد. بدین ترتیب، ‌در مورد رقبى‏ با انقضاى مدتى که در عقد معین گردیده، حق انتفاع خاتمه نمى‏یابد و در عُمرى‏، با فوت کسى که حق انتفاع به عمر او مقید شده، حق انتفاع منتفى مى‏گردد.

در حبس مطلق که مدت در عقد قید نگردیده، حق انتفاع تا زمانى که مالک باقى است از بین نمى‏رود. ولى ازآن‏جا که حبس مطلق قابل رجوع مى‏باشد، مالک در هر زمان مى‏تواند از آن رجوع کند.

از این رو، ماده ۴۴ ق.م. اعلام مى‏کند :«در صورتى که مالک براى حق انتفاع مدتى معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مذبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر این‏که قبل از فوت خودرجوع کند».

۴ – مورد حق انتفاع، صرفاً مالى است که با انتفاع از آن، عین باقى بماند. به بیان دیگر، انتفاع از آن بر هلاک شدن عین آن متوقف نباشد. مقصود آن نیست که موضوع حق انتفاع نباید قابل استهلاک باشد، بلکه مراد آن است که موضوع حق انتفاع، نباید مالى باشد که مانند خوراکى و نوشیدنى با اولین استفاده معدوم گردد. از این رو، چیزهایى مانند لباس و کتاب که پس از مدتى استفاده، عین آن غیرقابل انتفاع مى‏گردد، مى‏تواند مورد حق انتفاع واقع شود. ماده ۴۶ ق.م. در این باره تصریح مى‏کند :

«حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالى بر قرار شود که استفاده از آن با بقاى عین ممکن باشد…».

هم‏چنین ماده ۵٨ ق.م. ‌در مورد وقف مقرر مى‏دارد :

«فقط وقف مالى جایز است که با بقاى عین بتوان از آن منتفع شد…».

لیکن مورد اذن، نه تنها به چنین شرطى مقید نمى‏باشد، بلکه حتى به مال نیز اختصاص ندارد. چنان که موضوع اذن مى‏تواند عمل حقوقى یا تصرف غیر حقوقى باشد؛ مانند اذن ولّى به غیر رشید در انجام معاملات و تصرّفات او یا اذن شرکا به یک دیگر در اداره اموال مشترک که موجب نفوذ اعمال آنان مى‏گردد. ^[۳۰]

۵- قبض، شرط صحت حق انتفاع است؛ بر خلاف اذن که به صرف اراده اذن دهنده و بدون توقف بر قبض، به طور صحیح واقع مى‏شود. فقهای امامیه، در تأثیر قبض بر یک عقیده نمى‏باشد؛ عده‏اى از آن ها، قبض را شرط صحت عقد انتفاع مى‏دانند و برخى دیگر آن را شرط لزوم عقد مى‏شناسند. از این رو، تازمانى که قبض نشده است، مالک مى‏تواند عقد را فسخ کند. قانون مدنى ایران نظر اول رابرگزیده، ‌در مورد حق انتفاع به معناى خاص، در ماده ۴٧ مقرر مى‏دارد : «در حبس، اعم از عُمرى‏ و غیره، قبض شرط صحت است».^[۳۱]

۶ – موت مالک یا منتفع حق انتفاع را از بین نمى‏برد، مگر آن‏که در ضمن عقد، حق انتفاع به عمر آنان مقید شده باشد. ‌در حالی‏که اذن به محض فوت اذن دهنده، خاتمه مى‏یابد.^[۳۲]

بند سوم-جایگاه اذن در حق ارتفاق

همان گونه که بیان شد اشخاص می توانندبااذن مالک ازملک اواستفاده کنند،بدون آنکه به سودآنها حق ارتفاقی ایجادشده باشد.اذن یک نوع اباحه انتفاع است ؛یعنی مالک بااذن خود اجازه بهره برداری ازمال معین خود رابه دیگری می‌دهد ،بدون اینکه این اذن سبب تملیک نسبت به عین شود یامنفعت ملک مالک شود که آن را اذن مالکانه نیز می ‌گویند که دربرابر آن اذن شرعی وقانونی به کار می رود.^[۳۳]قانون مدنی درماده۹۸ درمبحث حق ارتفاق چنین اختیاری رابرای مالک پیش‌بینی ‌کرده‌است.مطابق با این ماده« کسی حق عبور ‌در ملک غیر ندارد ولی صاحب ملک اذن داده باشد که ازملک او عبور نماید هروقت بخواهد می‌تواند ازاذن خود رجوع کرده ومانع عبور او شود وهمچنین است سایر ارتفاقات». حق عبور که یکی ‌از مصادیق حق ارتفاق است بااذن مالک حقی داده نشده است بله فقط اجازه عبورداده شده است .اذن محض مالک که اثرش ایقاع جایز است؛یعنی یک طرفه است ورجوع ازآن درهرزمانی جایز است مگر ینکه مانع قانونی باشد،مالک حق رجوع راازخود سلب کرده باشد. ماده۹۹قانون مدنی نیزبامثال دیگری اصل رابرعدم ارتفاق وممنوعیت ‌از تصرف درمال غیربدون اذن مالک می‌داند.این ماده اعلام می‌دارد«هیچ کس حق ندارد ناودان خودرا به طرف ملک دیگری بگذارد یاآب باران ازبام خود به بام همسایه یاملک همسایه جاری کند یابرف بریزد مگر به اذن او.» این ماده ازآثاراین اصل مهم است که مالکیت هرمالک محدود کننده مالکیت همسایه است .همچنین مواد۱۳۰،۱۲۴،۱۲۱،۱۲۰،۱۰۸قانون مدنی براذن مالک دراستفاه ازملک دلالت دارد که این اذن باعث ایجاد حق ارتفاق نیست واستفاده کننده این حق باید درحدود اذن مالک استفاده کند ‌و مرتکب تعدی ‌و تفریط نشود والا مطایق مواد۳۲۸و۳۳۱ قانون مدنی مسئول جبران خسارت می شود ‌اگر هم مالک نحوه وشیوه استفاده ‌را معین نکند ‌و محدوده ای برای اذن خود مقررنکند ،شخص استفاده کننده باید طبق عرف محل عمل کند، عرف وعادت تکلیف قضیه ‌را روشن می‌کند.

به نظر می‌رسد هرچند مطابق قانون مدنی برای اذن دهنده به دلیل اینکه در طبیعت اذن قابلیت رجوع نهفته است حق رجوع وجود دارد،ولی این امر نباید موجب آن شود که اذن دهنده بتواند از این حق در جهت زیان رساندن به مأذون سوءاستفاده کند،زیرا طبق اصل ۴۰ قانون اساسی:«هیچ کس نمی تواند اعمال خویش را وسیله اضراربه غیر یاتجاوز به منافع عمومی قرار دهد». براین اساس چنانچه مأذون متضرر بتواند سوء نیت مالک را در اجرای حق خویش مبنی بر رجوع از اذن به اثبات برساند ،جبران خسارات وارد بر وی درچهار چوب قواعد عام مسئولیت مدنی امکان پذیر خواهد بود .بلکه آن گونه که بعضی از اساتید^[۳۴] نیز گفته اند حتی دادگاه می‌تواند مالک را به حفظ دیوار یا بنای خود محکوم نماید.

مبحث دوم- کلیات

ازجمله مباحثی که درمبحث دوم مورد بررسی قرار می‌گیرد می توان تفاوت حق انتفاع وارتفاق،اقسام حق انتفاع وارتفاق ،ویژگی های حق انتفاع وارتفاق و..اشاره نمود.

گفتار اول- تفاوت حق انتفاع و ارتفاق