۲-تعریف قانونی: در قانون آیین دادرسی کیفری ۱۲۹۰ ازاین واژه (تحقیقات مقدماتی) تعریفی نشده بود اما در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۷۸ ماده ۱۹ ‌به این امر اختصاص یافته است. ‌بر اساس این ماده،
“تحقیقات مقدماتی مجموعه اقداماتی است که برای کشف جرم و حفظ آثار و ادله وقوع آن و تعقیب متهم از بدو پیگرد قانونی تا تسلیم به مرجع قضای صورت می‌گیرد.”

منظور از تحقیقات مقدماتی در این ماده، تحقیقات مقدماتی ضابطان قضایی است بخصوص اینکه در فصل مربوط به ضابطان قضایی بیان شده است. ^[۶۴]

گفتار دوم: حدود تحقیقات مقدماتی

چهارچوب تحقیقات مقدماتی، قبلاً بموجب ماده ۳۰۶ ق ادک مصوب ۱۲۹۰ و اصلاحات بعدی پیش‌بینی شده بود. ‌بر اساس قانون مذکور انجام تحقیقات مقدماتی ‌در همه جرایم ضرورت نداشت بلکه صرفاً در امور جنایی، اجباری و در امور جنحه اختیاری بود.

با تصویب قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی‌و انقلاب در سال ۱۳۷۳ و حذف نهاد دادسرا، تحقیقات مقدماتی پس از ارجاع رئیس حوزه قضایی یا معاون او توسط قاضی دادگاه یا تحت نظارت او توسط ضابطان قضایی یا قاضی تحقیق انجام می‌گرفت و هم او بود که نهایتاًً درمورد متهم قضاوت می‌کرد.

هم اکنون با تصویب اصلاحیه قانون مذکور معروف به قانون احیاء دادسراها و تفکیک امر تعقیب و تحقیق از قضاوت، تحقیقات مقدماتی به استثناء پاره ای موارد الزاماًً در دادسرا انجام می‌گیرد.

چه اینکه بموجب بند الف ماده ۳ قانون یادشده، دادسرا عهده دار کشف جرم، تعقیب متهم به جرم، اقامه دعوی ازجنبه حق الهی و حفظ حق عمومی ‌و حدود اسلامی‌، اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه است.

اما ضابطین قضایی، به محض اطلاع از وقوع جرم، در جرایم غیرمشهود مراتب را جهت کسب تکلیف به مقام قضای اعلام می‌دارند و ‌در جرایم مشهود تمامی‌اقدامات لازمه را به منظور حفظ آثار و آلات و ادوات و علائم جرم معمول می‌دارند و از فرارمتهم یا امکان تبانی جلوگیری می‌نمایند و تحقیقات مقدماتی را انجام داده و گزارش جریان را با اوراقی که تنظیم شده بلافاصله به اطلاع مقام قضای می‌رسانند.^[۶۵] (توضیحات تکمیلی در فصل بعدی بیان می‌گردد.)

گفتار سوم: اصول حاکم بر تحقیقات مقدماتی

بند اول: اصل برائت

برائت درلغت به معنای پاک شدن از عیب و تهمت و تبرئه شدن، خلاص شدن از حرّص و دین، رهاشدن، رهایی، خلاصی، وارهیدگی، بیزاری، دوری و پاکی آمده است. ^[۶۶]

درترمینولوژی حقوق آمده « هرامری که توجه آن به شخص مستلزم نوعی رحمت یا زیان یا سلب آزادی یا ایجاد مضیقه باشد درصورتی که توجه آن به شخص محل تردید باشد آن شخص را ازآن کلفت و زحمت مبری نمود زیرا به ‌عنوان دلیل قاطع تحمیل کلفت و زحمت به اشخاص روا نیست .»^[۶۷]

از نظرعلم اصول پیرامون اصطلاح مذکور می‌توان گفت « اصل برائت یا اصاله البرائت به معنی اعتقاد به عدم تکلیف است در مواقع شک درحکم. بعبارت دیگر در مواقعی که با بررسی و تحقیق، دلیل برای حکم مسأله مطروحه نیابیم، برای خروج از تردید ودودلی اصل را به عدم تکلیف و برائت جاری می‌نماییم. ازنظر حقوق جزا نیز این اصل عبارت از فرض بر بی گناهی متهم یا عدم توجه اتهام به ایشان است. »^[۶۸]

متعاقب پذیرش اصل برائت برآن آثاری حاکم می‌شود که رعایت آن آثار تضمین کننده پذیرش و اعمال اصل برائت است. در قوانین عادی ما و در تضمین اجرای اصل ۳۸ ق. ۱٫ج.۱٫۱٫ ضوابط متعدد مورد تصریح و اشاره قرارگرفته که نقض آن گاه با مسئولیت کیفری مواجه می شود بطورخلاصه این آثار بشرح ذیل می‌باشد:

1. 1. ممنوعیت توقیف متهم بیش از۲۴ ساعت بدون تفهیم اتهام و صدور قرار قانونی (اصل ۳۲٫ق .۱ و ماده ۲۴ ق. آ .د .ع .۱٫ک )

1. 1. ممنوعیت احضار یا جلب متهم بدون وجود دلیل ( ماده ۱۲۴ ق. آ .د .ع .۱٫ک )

1. 1. لزوم تفهیم اتهام به متهم با ذکر دلیل ( ماده ۱۲۹ ق. آ .د .ع .۱٫ک )

1. 1. ممنوعیت شکنجه ‌و اجبار متهم برای اخذ اقرار (ماده ۵۷۸ ق .م.۱ و اصل ۲۸ ق۱٫ج۱۱ )

1. 1. ممنوعیت اغفال و فریب متهم و نیز ممنوعیت سؤالات تلقینی (ماده ۱۲۹ ق. آ .د .ع .۱٫ک )

1. 1. لزوم رعایت حق دفاع متهم مانند حق داشتن وکیل، مترجم و….. (ماده ۱۲۸ و ۲۰۲ ق. آ .د.ع .ا.ک )

1. بی طرفی قاضی در تحصیل دلایل و……. ( ماده ۳۹ ق .ا.د.ک )

بند دوم: اصل تفکیک وظایف مقامات تعقیب، تحقیق و قضاوت

از نظر تاریخی غیراز موارد یا دوره ای خاص بر تشکیلات قضایی دولت‌ها، اصل وحدت قاضی حکمفرما بوده است و هم او بوده که متهم را تحت تعقیب قرارداده و تفتیش و بازجویی و درنهایت مجازات می‌‌کرده‌است. در اسلام نیز اصل فوق اصل حاکم است و ‌بر مبنای‌ این عقیده، مسئولین قضایی سابق کشور نظام قضایی را دگرگون و به هدف رسیدگی و حل و فصل کلیه دعاوی و مراجعه مستقیم به قاضی و ایجاد مرجع قضایی واحد، قانون تشکیل دادگاه های عمومی‌و انقلاب را به تصویب مجلس رساندند .

هرچند سیستم وحدت قاضی در زمان صدر اسلام ‌به این جهت که مقام قضاوت دراختیار نبی اکرم (ص) و ائمه معصومین (ع) بوده است و نیز به لحاظ عدم پیچیدگی دعاوی و جرایم در آن زمان غیر قابل ایراد است اما امروزه پیچیدگی جرایم، عدم رعایت بی طرفی از سوی برخی قضات، ملعبه قرارگرفتن کرسی قضاوت در دست برخی عناصر قدرت و ثروت و سوء استفاده از آن، نفوذ جریانات سیاسی در قضات از زمان‌های قدیم تا عصر حاضر در اکثر کشورها اعمال فشار یا نفوذ راحت تر بریک قاضی تا قضات متعدد، جایی برای دفاع از این شیوه دادرسی باقی نگذاشته است و علما و دانشمندان حقوق این شیوه رسیدگی را فراوان مورد انتقاد قرارداده اند.^[۶۹]

در ایران می‌توان گفت قانون‌گذار ایران در سال ۱۳۷۳ با تصویب ق. ت. د.ع.ا که با اصرار برخی مقامات قضایی وقت انجام گرفت (و نتیجه ای جز ضربه سنگین به بیت المال و تهی کردن دستگاه قضایی از نیروهای لایق و با تجربه نداشت)، باحذف نهاد دادسرا و تشکیل دادگاه های عام بزرگترین ضربه را به نظام قضایی و اصل جدایی و تفکیک وظایف مقامات تعقیب از تحقیق و قضاوت وارد کردند تا جایی که از این دستگاه به ‌عنوان ویرانه یاد شد. نتیجه انتقادات و نیز خسارات غیرقابل جبران این شد که مسئولین قضایی به فکر احیای مجدد دادسرا بیفتند هرچندکه به نظر می‌رسد با توجه به مصاحبه ها و اظهارنظرهای مسئولین، عمده ترین هدف تشکیل دادسرا و اصلاح ق. ت. د.ع.ا تخصصی کردن دادگاه ها و جلوگیری از تراکم کار دادگاه ها بوده است تا رعایت تفکیک وظایف مقامات تعقیب و تحقیق و رسیدگی .^[۷۰]

بند سوم: اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها

«هیچ جرمی و هیچ مجازاتی بدون قانون وجود ندارد » جمله فوق به روشنی بیان کننده اصل قانون بودن جرایم و مجازاتهاست. چه زیبا و روشن سزار بکاریا این دانشمند پر آوازه و پایه گذار مکتب فایده اجتماعی – اصل مذکوررابیان ‌کرده‌است. فقط قانون می‌تواند برای جرایم، مجازات تعیین کند.» ^[۷۱]

این عبارت با تمام سادگی اش متضمن دو مفهوم اساسی است: یکی تعیین این که چه عملی جرم است ؟ و دوم تعیین مجازات عمل ممنوع – چون تعیین مجازات فرع به تعیین عمل ممنوع می‌باشد.

آثار اعتقاد به اصل قانون بودن جرایم و مجازات‌ها عبارتند از: عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی و همچنین تفسیر مضیق قوانین جزایی.

بند چهارم: اصل شخصی بودن مجازات‌ها

خروج غیرقانونی اموال فرهنگی

گفتار نخست: هنجارها و قواعد ناظر بر ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی در حقوق ملی کشورهای باستانی

در راستای حفظ و حراست از میراث فرهنگی- ملی و باهدف قانونمند کردن حمل و نقل اموال فرهنگی از مرزهای ملی، بسیاری از کشورها به وضع قوانین داخلی و خارجی پرداخته‌اند، که موضوع اصلی آن ها مسایل و معضلات سرقت و حمل و نقل غیرقانونی اموال فرهنگی است. معمولاً این قوانین به صورت محدودیت‌های صادراتی هستند، اما بعضاً شامل محدودیت‌هایی در زمینه واردات نیز می‌شوند. البته توجیه وجود محدودیت‌های قانونی در خصوص صادرات میراث فرهنگی کشورها، مقوله‌ای بسیار بحث‌انگیز است و بسیاری از صاحب‌نظران، این سخت‌گیری‌ها را در محدودیت‌های صادراتی بسیاری از کشورهای مبدأ مورد انتقاد قرار داده‌اند، زیرا موجب رشد و گسترش بازار سیاه اموال فرهنگی و همچنین مانع رشد و تفاهم و درک متقابل ملت‌ها درخصوص فرهنگ‌های بومی‌شان می‌شود. این ها معتقدند محدودیت ـ چه در زمینه واردات و چه در زمینه صادرات ـ از مبادله آزاد اموال فرهنگی که به تمام بشریت تعلق دارد جلوگیری می‌کند. برخی نیز تحت لوای طرفداران نظریه مالکیت جهانی با وجود محدودیت‌ها مخالفند و براین عقیده‌اند که محدودیت‌های صادراتی و محدویت‌های انتقال مالکیت باید کمتر سخت‌گیرانه باشد تا موجبات نقل و انتقال آزادانه اموال فرهنگی را فراهم‌ آورد، البته استثنای آثار هنری که دارای ارزش خاص فرهنگی برای میراث ملی یک کشور طرفداران نظریه مالکیت جهانی مشوق سلسله مقرراتی هستند که به منظور حفاظت و بهره‌مندی از اموال فرهنگی در سطح جهان، وضع گردیده‌اند.

ایتالیا

فصل پنجم قانون حمایت از میراث فرهنگی و طبیعی به گردش و جریان اموال فرهنگی در درون مرزهای بین‌المللی اختصاص یافته است.

در این فصل مقررات مفصلی درخصوص صدور میراث فرهنگی از سرزمین ایتالیا و قلمرو اتحادیه اروپایی و ورود و چگونگی استرداد آن ها پیش‌بینی شده است.

ماده ۶۵ قانون مذکور خروج دایمی اشیای منقول متعلق به دولت، نهادها و مؤسسات عمومی و انجمن‌های غیرانتفاعی خصوصی که دارای ارزش هنری، تاریخی، باستان‌شناختی و انسان‌شناختی می‌باشد و همچنین سایر اموال فرهنگی موضوع بندهای ۲ و ۳ ماده ۱۰ را ممنوع اعلام ‌کرده‌است.

علاوه بر این خروج قطعی اموالی که خالق آن ها در قید حیات نبوده و قدمت آن ها بیش از ۵۰ سال است تا زمانی که ارزش تاریخی- باستانی آن ها ‌بر اساس ماده ۱۲ احراز نگردیده و همچنین اموال مذکور در بند ۳ ماده ۱۰ که وزیر فرهنگ خروج آن ها را به دلیل احتمال آسیب به مجموعه میراث فرهنگی منع ‌کرده‌است،‌ ممنوع می‌باشد.

خروج دایمی اشیای واجد حیثیت فرهنگی که کار هنرمندان فقید می‌باشند که بیش از پنجاه سال از تاریخ ساخت یا ایجاد آن گذشته است، بایگانی‌ها و اسناد منفرد فرهنگی متعلق به اشخاص خصوصی و اموال مورد اشاره در بندهای (ح) (ت) (ی) ماده ۱۱ مشروط به اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح امکان‌پذیر می‌باشد.

‌هر شخصی که تمایل دارد به صورت قطعی این اموال را از کشور خارج نماید باید درخواستی که در آن ارزش هر یک از اشیاء مشخص شده است تهیه و به اداره گمرکی ذیصلاح تسلیم نماید. ظرف سه ‌روز از ارائه اشیاء یا اموال، اداره گمرکی باید این موضوع را به ادارات و مراجع ذیصلاح وزارت فرهنگ ابلاغ و این ادارات باید ظرف ۱۰ روز اطلاعات مفید راجع به اشیایی که جهت خروج دائمی تسلیم شده‌اند ارائه دهند. پس از احراز منصفانه بودن ارزش ابراز شده، اداره گمرک به موجب تصمیم مستدلی گواهی خروج قطعی را صادر یا از این امر خودداری می‌کند و ظرف ۴۰ روز از ارائه اموال و اشیاء برای خروج به طرف ذی‌نفع ابلاغ می‌کند.

قابل ذکر است که در ارزیابی اعطا یا عدم اعطای گواهی خروج دائمی،‌ ادارات گمرک باید از راهبردهای کلی وضع شده توسط وزارت تبعیت کنند.

گواهی صادره که برای یک دوره سه ‌ساله معتبر است در سه نسخه صادر می‌گردد که یک نسخه در بایگانی اسناد رسمی نگهداری شده، یک نسخه به طرف ذینفع داده می‌شود و نسخه سوم به وزارت فرهنگ ارسال می‌گردد.

در صورتی که اداره گمرک از صدور گواهی خروج قطعی خوداری نماید، شخص ذینفع می‌تواند ظرف ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ اعتراض نماید.

وزیر فرهنگ مرجع تجدیدنظرخواهی بوده و ظرف ۹۰ روز از تاریخ دریافت تقاضای تجدیدنظرخواهی پس از مشاوره با شورای مشورتی در این‌خصوص اتخاذ تصمیم خواهد کرد.

در صورتی که وزیر فرهنگ تجدیدنظر خواهی را وارد تشخیص دهد باید اسناد مربوطه را به اداره گمرک بازگرداند که در این صورت اداره مذکور بایستی ظرف ۲۰ روز نسبت به صدور گواهی خروج دائمی اقدام نماید.

قابل توجه در این‌خصوص این است که ماده ۷۰ قانون حمایت از میراث فرهنگی و طبیعی این حق را برای وزارت فرهنگ قائل شده است تا در صورت تمایل اشیایی را که برای صدور گواهی خروج دائمی ارائه شده است را خریداری نماید.

مطابق ماده مذکور «۱٫ ظرف موعد زمانی مذکور در بند ۳ ماده ۶۸ [۴۰ روز] اداره گمرک می‌تواند خرید اشیاء یا اموالی که برای آن گواهی خروج دائمی درخواست شده است را به وزارت توصیه کند و همزمان این موضوع را به منطقه و طرف ذینفع ابلاغ کرده و اعلام نماید که اشیایی که خرید آن ها توصیه شده است تا زمان اتمام مراحل قانونی تحت مراقبت اداره مذکور باقی خواهد ماند. در چنین حالتی، موعد زمانی برای صدور گواهی تا ۶۰ روز تجدید می‌شود. ۲٫ وزارت حق دارد اشیاء یا اموالی که بهای آن در درخواست خروج مشخص شده است را خریداری نماید. تصمیم خرید ظرف مدت ۹۰ روز از تاریخ ارائه درخواست به طرف ذینفع ابلاغ شود. تا زمان ابلاغ تصمیم خرید طرف ذینفع می‌تواند تصمیم خود برای خروج شیء را تغییر داده و برای استرداد آن اقدام کند…».

اما در صورتی که وزارت تمایلی برای خرید اشیای موضوع درخواست خروج قطعی نداشته باشد این موضوع را باید ظرف ۶۰ روز از تاریخ اعلامیه به منطقه‌ای که اداره گمرک توصیه‌کننده در آن واقع است ابلاغ کند.

علاوه بر این کلیه اموال مذکور می‌تواند، مشروط به تضمین ایمنی‌ آن ها، به طور موقت برای حضور در نمایشگاه‌ها و گالری‌های فرهنگی از کشور خارج شود.^[۴۰]

با این حال بایستی توجه داشت که مطابق بند ۲ ماده ۶۶ قانون صدرالذکر اموال و اشیای فرهنگی که احتمال دارد در جریان حمل و نقل یا شرایط محیطی نامطلوب متحمل صدمه شوند و همچنین اشیایی که بخش لاینفک یک موزه، نگارخانه‌ عکس، گالری هنری، بایگانی یا کتابخانه دارای مجموعه هنری را تشکیل می‌دهند، به هیچ عنوان قابل خروج از قلمرو ایتالیا نخواهند بود.

خروج موقت اشیای فرهنگی برای نمایش در نمایشگاه‌های خارجی مستلزم انعقاد موافقت‌نامه با موزه‌های خارجی، به شرط رعایت تقابل، برای مدت معین که در هر صورت از چهار سال تجاوز نمی‌کند می‌باشد.

شرایط درخواست صدور گواهی خروج موقت تقریباً همانند خروج دائمی می‌باشد با این تفاوت که اعطای گواهی باید مشروط به بیمه اموال از سوی ذینفع معادل ارزش ابراز شده درخواست باشد.

به نظر می­رسد ایراد دیگر و مهم­تر این است که اعمال قانون محل وقوع فعل زیان­بار، به عنوان قانون حاکم بر دعوای مسئولیت مدنی، بدون توجه به اقامتگاه و محل سکونت عامل ورود زیان و شخص زیان­دیده و بدون در نظر گرفتن نوع و موضوع دعوا و خطا و تقصیر موجب مسئولیت، ممکن است به نتایجی منجر شود که احساسات عمومی جامعه و عقل متعارف را تحت تأثیر قرار دهد.

گفتار سوم: نظریه اعمال قانون مناسب

این نظریه را نخستین بار به صورت مدون، جان هامفری کارلیل موریس، حقوقدان برجسته بیان کرد و تحول بزرگی در تعارض قوانین، به ویژه در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی به وجود آورد. «موضوع تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی، یکی از موضوعات بسیار بحث­برانگیز در تعارض قوانین است و دلیل آن هم این است که افعال و اقداماتی که موجب ورود ضرر و زیان به دیگری می­ شود، بسیار است. در نتیجه، قاعده حل تعارض حکومت قانون محل وقوع فعل زیان­بار بر ماهیت دعوای مسئولیت مدنی، به عنوان قاعده منحصر این دسته ارتباط، مورد ایراد و اشکال واقع شده و نظریه (حکومت قانون مناسب مسئولیت مدنی) که برخی از حقوق­دانان از آن به عنوان (قانون محیط اجتماعی خطا) یاد کرده ­اند، به عنوان قانون صلاحیت­دار و حاکم بر دعوا، طرافداران زیادی پیدا ‌کرده‌است. بر اساس این نظریه، گر چه در خیلی موارد هیچ نیازی نیست که به قاعده­ای دیگر غیر از قاعده قانون محل وقوع فعل زیان ­بار بر دعوای مسئولیت مدنی متوسل شد، مواردی وجود دارد که نیاز به وجود یک قاعده حل تعارض به اندازه کافی کلی و جامع و در همان حال کاملاً انعطاف­پذیر و منطبق بر موارد خاص باشد، ملموس و ضروری ‌کرده‌است تا بتوان با تمسک به آن قاعده، در این موارد استثنایی و خاص، قانون صلاحیت­دار را تشخیص داد و بر ماهیت دعوا حاکم و اعمال کرد.» برای مثال، هرگاه راننده، مسافری را داوطلبانه و از سر احسان در اتومبیل خود جای دهد که هر دو تبعه کشور «الف » و در آن کشور اقامت داشته باشند ولی از بد حادثه در کشور «ب» این اتومبیل دچار تصادف شود، در اینجا اعمال قاعده حکومت قانون محل وقوع حادثه زیان­بار، منجر به صلاحیت و حکومت قانون مسئولیت مدنی کشور «ب» خواهد بود.

حال آنکه ممکن است با اعمال قاعده قانون مناسب مسئولیت مدنی و نیز با در نظر گرفتن عواملی از قبیل اقامتگاه و تابعیت عامل ورود زیان و زیان­دیده، قانون کشور «الف» به عنوان قانون ماهوی صلاحیت­دار، حاکم بر دعوا شناخته شود، به ویژه آنکه اگر اتومبیل مذبور در کشور «الف» نیز ثبت شده باشد.

معیارهایی که باید در تعیین این نوع ارتباط به کار گرفته شوند از این قرارند.

– محلی که صدمه و زیان در آن روی داده است.

– محلی که افعال و اقدامات منشأء ضرر و زیان در آن صورت گرفته است.

– اقامتگاه طرفین.

– تابعیت طرفین.

– محل اداره شخص حقوقی و محل فعالیت­های تجاری طرفین.

– محلی که مرکز ثقل روابط طرفین در آن متمرکز است، البته در صورتی که روابطی بین طرفین وجود داشته باشد.

البته این عوامل را باید با توجه به زمان وقوع حادثه زیان­بار و موقعیت طرفین در آن هنگام در نظر گرفت. این نظریه در حقوق ایالات متحده امریکا به عنوان قاعده حل تعارض پذیرفته شده در این کشور نیز ابتدا از قاعده محل وقوع حادثه زیان­بار استقبال و همین قاعده در نخستین مجموعه حقوق آن کشور منعکس می­گردد ولی در مرحله بعد از آن به شدت مورد انتقاد قرارمی­گیرد و به جای آن قاعده مبتنی بر جستجوی قانون مناسب مطرح می­ شود و همچنین در حقوق برخی از کشورهای دیگر (هلند) در موارد خاص به عنوان قاعده ثانوی حل تعارض مورد پذیرش واقع شده است.

«به علاوه کنوانسیون­های بین ­المللی نیز در تعیین قانون حاکم بر مطالبه جبران خسارت و مسئولیت مدنی، تحت تأثیر این نظریه واقع ‌شده‌اند.در ماده ۴ (کنوانسیون لاهه در خصوص قانون حاکم بر حوادث ناشی از حمل و نقل) آورده شده « هرگاه در تصادف به وقوع پیوسته، فقط یک وسیله نقلیه دخالت داشته باشد و آن وسیله نقلیه در کشور دیگری غیر از محل وقوع حادثه به ثبت رسیده باشد، مسئولیت متصدی وسیله مذبور تابع قانون محلی خواهد بود که وسیله مذکور در آن به ثبت رسیده است. هرگاه بیش از دو وسیله نقلیه در حادثه دخالت داشته باشند و آن دو وسیله، در کشور دیگری غیر از کشور محل وقوع حادثه به ثبت رسیده باشند، همین ترتیب رعایت خواهد شد».

همچنین در ماده ۴ (کنوانسیون مربوط به قانون حاکم بر مسئولیت ناشی از محصولات تولیدی) نفوذ و تأثیر نظریه قانون مناسب مسئولیت مدنی در تعیین قانون صلاحیت­دار، آشکارتر است. ماده مذبور مقرر می­دارد (قانون قابل اعمال، قانون داخلی کشور محل زیان خواهد بود، اگر کشور مذبور همچنین باشد:

الف) محل سکونت عادی شخصی که مستقیماً متحمل خسارت شده، یا

ب) محل اصلی فعالیت تجاری شخصی که ادعا می­ شود که مسئول (حادثه) است، یا

ج) محلی که در آن شخصی که مستقیماً متحمل خسارت گردیده، محصول را به دست آورده باشد.)

همچنین در ماده ۵ همین کنوانسیون، تحت شرایطی، قانون کشور محل سکونت عادی شخصی که مستقیماً متحمل خسارت شده و نیز در ماده ۴ آن، در صورت فراهم آمدن شرایطی، محل اصلی فعالیت تجاری شخصی که ادعا می­ شود که مسئول خسارت است به عنوان قانون صلاحیت­دار و حاکم بر دعوای مسئولیت مدنی تعیین شده است.»^[۱۲۹]

«دکترین قانون مناسب مسئولیت مدنی فقط جنبه نظری پیدا نکرده، بلکه بر رویه قضایی برخی از کشورها نیز مؤثر بوده است. مشهورترین رأی در این خصوص رأی دیوان عالی ایالت نیویورک است که در آن، دادگاه قاعده سنتی محل وقوع فعل زیان­بار را کنار گذاشت و قانون محل اقامت طرفین دعوا را به دلیل تناسب آن، در دعوا اعمال کرد. تأثیر این رأی بر رویه قضایی چنان بوده که در مواردی که هم عامل ورود زیان و هم زیان­دیده در یک کشور اقامت داشته باشند، (اعمال قانون محل اقامت طرفین) در تعارض قوانین، به صورت رویه و قاعده­ای ثابت در آمده است.» این گفتار مشتمل بر سه بند ‌می‌باشد که در بند نخست به بررسی دلایل نظریه و در بند دوم به بررسی ایرادات نظریه و در بند سوم به بررسی قانون مناسب در کنوانسیون رم۲ (۲۰۰۷) می­پردازیم.

بند اول: دلایل نظریه

بانیان و طرفداران نظریه قانون مسئولیت مدنی برای دفاع از آن دلایلی به شرح زیر می ­آورند.

البته، در بازار سرمایه ایران، به وضوح این نظریه صدق نمی کند.

۲-۳-۴-۳ نظریه پرنده در دست (سیلی نقد به از حلوای نسیه)

نتیجه اساسی تئوری نامربوط بودن تقسیم سود میلر و مودیلیانى، این است که سیاست تقسیم سود سهام تاثیری بر نرخ بازده مورد انتظار سهامدارن ندارد.

مایرون گوردون و جان لینتنر معتقد بودند که نرخ بازده مورد انتظار همزمان با افزایش نسبت پرداخت سودکاهش می‌یابد، چون سرمایه گذاران در مقایسه با دریافت سود نقدی اطمینان کمتری نسبت به دریافت عایدات سرمایه ای دارند که باید از سود تقسیم نشده به دست آید.

آن ها استدلال می‌کنند که سرمایه گذاران برای یک دلار نقدی مورد انتظار ارزش بیشتری نسبت به یک دلار عایدات سرمایه ای قائل اند.

مرتون میلر و فرانکو مودیلیانى با این نظریه مخالف بوده و بر این باور بودند که نرخ بازده مورد انتظارمستقل از خط مشی تقسیم سود سهام است، از این رو سرمایه گذاران بین سود سهام و عایدات سرمایه ای بی‌تفاوتند.

میلر و مودیلیانى نظریه گوردون- لینتنر را سفسطه پرنده در دست (سیلی نقد) نامیدند، به دلیل این که از نظر میلر و مودیلیانى ، بیشتر سرمایه گذاران سود خود را مجددا” در همان شرکت یا شرکت های مشابه سرمایه گذاری می‌کنند، و در هر حال، خطر جریان‌های نقدی شرکت در دراز مدت با خطر جریان های نقدی عملیاتی تعیین می شود و نه با خط مشی تقسیم سود و نسبت پرداخت سود.

۲-۳-۵ انواع سیاست های تقسیم:

سیاست های مختلفی ‌در مورد نحوه تقسیم سود مطرح است. تفاوت این سیاست ها در ثبات یا متغیر بودن سود پرداختی به سهام‌داران طی سال های مختلف است و هر یک از آن ها ریسک معینی را به همراه خواهد داشت. انواع سیاست های تقسیم را میتوان به شرح زیر برشمرد:

۲-۳-۵-۱سیاست تقسیم سود منظم:

در این روش شرکت از یک سیاست مسنجم و منظم در پرداخت سود پیروی می‌کند و سعی می‌کند با وجود نوسان سود طی سال های مختلف، نظم در پرداخت سود سهام حفظ شود. شرکت هایی که چنین سیاستی را در پیش می گیرند برای استمرار نظم در پرداخت سود سهام، معمولاً در دوره هایی که درآمد شرکت بالا است و از نقدینگی خوبی برخوردار است با اندوخته کردن مبالغی از درآمد، کسری وجوه خود در دوره های کمبود را جبران می‌کنند. داشتن چنین سیاستی می‌تواند با توجه به دلایل زیر مهم باشد.

چنین سیاستی باعث افزایش وفاداری سرمایه گذاران به شرکت می شود. به طوری که سرمایه گذاران به سهام شرکت به عنوان یک وسیله سفته بازی نگاه نمی کنند، بلکه به صورت ابزاری برای سرمایه گذاری بلند مدت می نگرند.

• پرداخت منظم سود باعث افزایش اعتماد بازار نسبت به شرکت و مدیریت آن می شود. به طوری که امکان تأمین مالی از طریق بازار و از طریق فروش سهام جدید یا اوراق قرضه تسهیل می‌گردد.

• باعث گسترش مالکیت می شود و احتمال از دست دادن کنترل شرکت تا حدود زیادی منطفی می‌گردد. این سیاست به نفع سرمایه گذاران خرد است، زیرا سهم متناسبی از کنترل شرکت را برای آنان حفظ می‌کند.

۲-۳-۵-۲ روش درصد ثابتی از درآمد هر سهم:

در این روش شرکت درصد ثابتی از درآمد خالص خود را به عنوان سود سهام می پردازد. سود سهام ثابت ‌به این معنی است که درصد عایدات پرداخت شده در هر سال ثابت است و ‌بنابرین‏ سود سهام پرداختی به تناسب تغییر در درآمدهای شرکت نوسان می‌یابد. به عبارت دیگر ‌بر اساس این سیاست، سود مستقیماً به درآمد خالص شرکت نسبت داده می شود. به روش پرداخت سود به عنوان نسبتی ثابت از درآمد هر سهم، نسبت پرداختی گفته می شود.

این روش توزیع سود، یک سیاست محافظه کارانه است. ‌به این دلیل که در این سیاست، پرداخت سود به عایدات مؤسسه وابسته است و ریسک نوسان درآمد بر سود پرداختی تاثیر می‌گذارد. در چنین شرایطی اگر عایدات شرکت بسیار کاهش یابد، مدیریت در عمل، خود را تنها ملزم به پرداخت فقط درصدی از همان درآمد می‌داند. به نظر می‌آید این نوع سیاست برای اکثر سرمایه گذاران به ویژه آن دسته که به درآمدهای جاری وابسته اند، رضایت بخش نباشد.

۲-۳-۵-۳ روش مبلغی ثابت :

بر اساس این سیاست، شرکت مبلغ مشخصی را به عنوان سود سهام بدون توجه به نوسان سود سالانه، برای هر سهم می پردازد. در حقیقت با پیروی از این سیاست شرکت مبلغ ثابتی را بین سهام‌داران توزیع خواهد کرد، حتی اگر در سال مذبور زیان داشته باشد. باید توجه داشت پیروی از این سیاست بدین معنی نیست که سود پرداختی برای تمام سال های آینده بدون تغییر باقی می ماند بلکه وقتی درآمدهای شرکت افزایش می‌یابد و انتظار می رود که سطح جدید درآمد در آینده نیز استوار و پابرجا بماند، مبلغ پرداختی افزایش خواهد یافت. البته اگر پیش‌بینی شود که این افزایش در درآمد موقتی است، تغییری در سطح سود پرداختی به وجود نخواهد آمد. با این که شرکت های باثبات، راحت تر و مطمئن تر می‌توانند این سیاست را دنبال کنند، ولی نوسان درآمد، پیروی از این سیاست را برای شرکت ها مطلوب جلوه نمی دهد. در این سیاست شرکت ها برای امکان پرداخت مبلغ ثابت سالانه باید در سال هایی که عایدات بیش از سود سهام پرداختی است، مبالغی را در دفاتر خود برای پرداخت سود سهام در سال های درآمدی پایین ذخیره کنند.

حتی بعضی از شرکت ها حسابی تحت عنوان ذخیره متعادل سازی سود تقسیمی ایجاد می نمایند که درنهایت می‌تواند به ثبات سود تقسیمی کمک کند. (هاشمی و همکاران ۱۳۸۹)

این سیاست از نظر سرمایه گذاران، کم ریسک تلقی می شود و برای سرمایه گذارانی که مایلند حجم معینی از وجوه نقد را برای اداره امور زندگی و هزینه های عملیاتی به دست آورند، مناسب است. این سرمایه گذاران حاضرند مبلغ بیش تری برای هر سهم شرکتی که دارای سیاست تقسیم مبلغ ثابت است، در صورت تساوی سایر شرایط، بپردازند. (همان منبع)

۲-۳-۵-۴ روش پرداخت درصدی از ارزش بازار :

تأکید این روش بر حجم بازده سهام‌داران است. چون نرخ بازده ‌بر اساس قیمت بازار سهام محاسبه می شود. شرکت سود سالانه را بر اساس درصدی از قیمت بازار پرداخت می‌کند. درصد پرداختی سود سهام در این روش تا اندازه زیادی به قیمت سهم شرکت بستگی دارد. چنان چه قیمت سهم بسیار بالا باشد درصد پرداختی کم تعیین می شود و بالعکس.

شرکت ها با اتخاذ این سیاست سعی می‌کنند بازده مورد انتظار سهام‌داران را افزایش دهند و در نتیجه تأثیر مثبتی بر روی قیمت سهام بگذارند. زیرا هر قدر قیمت بازار سهم افزایش یابد سود دریافتی هر سهامدار نیز افزایش خواهد یافت. در این سیاست به تأثیر سود سهام بر شرایط سرمایه گذاری داخلی در پیش‌بینی های تأمین مالی آتی شرکت توجه نمی شود. اساس این سیاست ناشی از این اعتقاد عمومی است که مدیریت خود را در برابر سهام‌داران متعهد می‌داند تا پرداخت سود سهام را با نرخ های پرداختی توسط رقبا در این صنعت و در کل بازار منطبق کند. (معاونت مطالعات اقتصادی و توسعه بازار ۱۳۸۹)

۲-۳-۵-۵ روش درصدی از قیمت اسمی:

زمانی که هزینه های نمایندگی (موکل ـ وکیل) بسیارسنگین‌تر از منافع انجام چنین قراردادهایی است ‌بنابرین‏ این هزینه ها به وجود می‌آیند. ‌بنابرین‏ ضرر باقیمانده به عنوان جانشین اجرایی قرارداد برای کاهش مسئله نمایندگی ارائه می‌شود.

۲-۲-۱۱- روش‌های کاهش هزینه نمایندگی

الف )افزایش پاداش وحقوق مدیران

ب )مداخله مستقیم سهام‌داران عمده در امور سازمان

ج) تهدید به اخراج مدیران

د) تهدید به خرید (بلعیدن) سهام شرکت توسط رقبا (احمدپور، ۱۳۸۷، ۴۸-۴۵).

۲-۲-۱۱-۱-پاداش مدیریت

بدیهی است که مدیران باید پاداش دریافت کنند و ساختاراعطای پاداش باید نخست ‌تامین کننده دو هدف اولیه باشد: الف) جذب و نگهداری مدیران ب) ایجاد هماهنگی در حد امکان بین اقدام‌های مدیران با منافع سهام‌داران. شرکت‌های مختلف طرح‌های تشویقی متفاوتی اجرا می‌کنند. اما یک طرح تشویقی عالی از سه بخش تشکیل شده است:

الف) حقوق سالانه مشخص که لازم است در هزینه های جاری منظور گردد،

ب) پرداخت نقدی یا سهام به عنوان پاداش در پایان سال که بستگی به سودآوری شرکت دارد

پ) اعطاء برگ اختیار خرید سهام به مدیران به عنوان پاداش برای عملکرد بلندمدت.

مدیران به طور منطقی اگر خودشان جزء سهام‌داران عمده باشند در افزایش قیمت سهام تأکید دارند.اگر مدیران سهام قابل ملاحظه‌ای در اختیار داشته باشندتمایل بیشتری به حداکثر کردن سهام شرکت از خود نشان می‌دهند. اغلب شرکت‌های بزرگ طرح‌های اختیارخرید سهام را به اجرا می‌گذارند. بدین معنی که مدیران اجازه دارند سهام شرکت در آینده با مبلغی مشخص خریداری نمایند.بدیهی است مدیری که اختیار خرید دارد معتقد است که داشتن ۱۰۰۰۰ سهم از شرکت به قیمت ۱۰۰۰ ریال در طی پنج سال آینده این انگیزه را بر می‌انگیزد که ارزش سهام را به مبلغی بیش از ۱۰۰۰ ریال­ برساند.تعدادی سهام یا برگ اختیار خرید در ازای عملکرد مدیران به عنوان پاداش داده می‌شود. معمولاً بر مبنای مجموعه‌ای از معیارها اهداف تعیین می‌شوند. تا چندی پیش، از سود هر سهم (EPS) و نرخ بازده سهام‌داران (ROE) به عنوان معیار اولیه واحدهای اندازه‌گیری حسابداری استفاده می‌شد. امروزه تأکید بر ارزش بازار سهام شرکت‌ها است.

یکی از واحدهای اندازه‌گیری جدید برای عملکرد مدیریت ارزش افزوده اقتصادی (EVA) می‌باشد که توسط اکثر شرکت‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرد تا عامل ارتباطی بین پاداش مدیریت و حداکثر کردن سرمایه سهام‌داران قرار گیرد. ارزش افزوده اقتصادی (EVA) روشی مناسب برای محاسبه سودآوری شرکت‌ها است. هزینه بهره اوراق بهادار سرمایه‌ای (اوراق قرضه) توسط حسابداران در زمان تهیه سود خالص به عنوان عامل کاهنده گزارش می‌گردد اما هزینه سهام عادی به عنوان هزینه مطرح نمی‌شود. ‌بنابرین‏ در یک نگاه اقتصادی، سود خالص را بیشتر از واقع نشان می‌دهد. ارزش افزوده اقتصادی (EVA) می‌تواند این اشتباه حسابداری را رفع نماید.ارزش افزوده اقتصادی (EVA) با محاسبه سود عملیاتی پس از کسر مالیات و کم کردن هزینه سالانه کلیه سرمایه هایی که در شرکت استفاده می‌شود به دست می‌آید. ارزش افزوده اقتصادی بالاتر به معنی ایجاد ثروت بیشتر برای سهام‌داران است.

دستورالعمل‌های مختلفی برای برنامه های ساختار پاداش مورد استفاده قرار می‌گیرد و برنامه های خوب به تناسب پیچیده می‌باشند. چنانچه برنامه پاداش خوب طراحی شود می‌تواند عملکرد مالی شرکت را بهبود بخشد.

۲-۲-۱۱-۲- مداخله مستقیم سهام‌داران

تا چند دهه قبل، بیشترسهامداران شرکت‌ها رااشخاص حقیقی تشکیل می‌دادنداما امروزه تملک شرکت‌ها در اختیار مؤسسات سرمایه‌گذاری از قبیل شرکت‌های بیمه، صندوق‌های بازنشستگی و یا صندوق مشارکت سرمایه‌گذاری قرار دارد. ‌بنابرین‏ مدیران مالی این مؤسسات اگر بخواهنداین اختیار را دارند که تأثیر قابل ملاحظه‌ای بر عملکرد اکثر شرکت‌ها بگذارند.نخست اینکه آن ها می‌توانند به­آنچه که واحدهای تجاری به دنبال آن است با مدیریت صحبت کنندوپیشنهادهایی را ارائه دهند.لذا سرمایه‌گذاران بزرگ بر مدیریت شرکت‌ها تأثیر می‌گذارند.دوم در بعضی ‌از کشورها از جمله آمریکا سهامداری که حداقل یک هزار دلار سهام در هر سال در اختیار داشته باشد می‌تواند پیشنهادی را ارائه دهد که در مجمع عمومی سالیانه سهام‌داران به رأی گذاشته شود.اگر چه پیشنهادات ارائه شده توسط سهام‌داران ضمانت اجرایی ندارد و محدود به مسائلی به غیر از عملکرد روزمره می‌باشدولی در نتیجه آرای افراد می‌تواند کنترل شدیدی بر مدیریت اعمال نماید.چرا امروزه مؤسسات تمایل به دراختیار گرفتن مدیریت­شرکت‌هایی رادارند که خودشان مالک آن هستند؟دلیل اصلی این است که آن ها دیگر به آسانی قادر به خروج از بازار نیستند. مجموعه اوراق بهادار (پرتفوی) آن ها آنقدر بزرگ است که اگر تصمیم بگیرند سهامی را در کوتاه‌ترین مدت زمان بفروشند قیمت سهام به شدت سقوط خواهد کرد. بسیاری از مؤسسات سرمایه‌گذار، به جای اینکه به فکر فروش سهام باشند تصمیم می‌گیرند که در شرکت باقی بمانند و با مدیریت کار کنند.

۲-۲-۱۱-۳- تهدید به اخراج

تا چندی قبل امکان اینکه مدیریت شرکت‌های بزرگ توسط سهام‌داران اخراج شوند بعید به نظر می‌رسید. این موقعیت ‌به این دلیل وجود داشت که سهام اغلب شرکت‌های بزرگ به طور وسیع پراکنده و کنترل مدیریت بر مکانیزم رأی‌گیری بسیار قوی بود که تقریباً برای سهام‌داران ناخشنود غیرممکن بود که بتواند رأی کافی برای برکناری مدیریت به دست آورد. ولی این وضع در حال تغییر است.

۲-۲-۱۱-۴- تهدید به جایگزینی

تهدید به جایگزینی زمانی اتفاق می‌افتد که سهام شرکت به دلیل ضعف مدیریت کمتر از واقع به فروش رسد. مدیران نمی‌خواهند که جانشینی برای آن ها انتخاب شود و همچنین تمایل دارند که در شرایطی که شرکت زیان‌ده می‌باشد نیز همچنان قدرت را در دست داشته باشند.

لذا تهدید به جایگزینی مدیران انگیزه بالایی برای افزایش قیمت سهام شرکت محسوب می‌شود. یکی از مدیران شرکت می‌گوید: «اگر می‌خواهید کارتان را از دست ندهید شرایطی به وجود نیاورید تا بر سر قیمت­سهام شرکتتان به مذاکره و چانه‌زنی بپردازند.»

۲-۳-راهکارهای کنترل نماینده

یکی­ازیافته‌های مهم نظریه نمایندگی این است که به منظور کاهش اثرات عدم تقارن اطلاعات، یعنی نماینده و مالک، انطباق اهداف و جلوگیری از منافع شخصی مدیر باید روش‌های کنترل مناسبی در سازمان ایجاد گردد. سه نوع راهکارهای مهم جهت کنترل نماینده وجود دارد: ۱- راهکار مالی ۲- مکانیزم‌های نظارتی (اخطاردهنده) ۳- تنظیم قراردادهای انگیزشی (نمازی، ۱۳۸۴، ۱۵۶).

۲-۳-۱- راهکارهای مالی