بلکه منظور محلی است که در قراردادهای داوری یا صورت جلسات رسیدگی داوری به آن اشاره می­ شود و «کمتر در عمل با این مورد مواجه می‌شویم که محل داوری به طریقی در یکی از اسناد مربوط به صورت جلسات داوری مشخص نشده باشد». (F.a Mann, 1985, 108) انتخاب این محل ،حتی در صورت سکوت طرفین به صورت عرفی و یا با اراده­ی طرفین به عهده­ نهاد­های داوری و یا خود داوران سپرده می­ شود. تعیین این محل، معمولاً همراه با تاریخ صدور رأی و امضای داوران نوشته می­ شود. (Van Den, 1981, 201)

محل صدور یا مقر داوری علی­الا صول در رأی داوری ذکر می­ شود. با این وجود در صورتی که محل درج شده در رأی با مفاد قرارداد داوری که ناشی از اراده­ی مستقیم طرفین است، منافات داشته باشد، طبیعی است که با توجه به اصل حاکمیت اراده، مفاد اراده­ی طرفین ارجحیت داشته باشد. اختلاف بر سر محل صدور رأی بسیار نادر است. برای نمونه، در ۲۵۸ تصمیم که در سالنامه­ی داوری تا سال ۱۹۸۶ گزارش شده است حتی یک مورد مسئله بر سر محل صدور دیده نمی­ شود. (جنیدی، ۱۳۷۵، ۴۲)

۲- معیار قانون حاکم

در این معیار نیز دو نظریه وجود دارد ‌به این صورت که عده­ای معتقدند آنچه ملاک تشخیص برای داخلی یا خارجی بودن یک رأی می­ شود، قانون حاکم بر آن دادرسی است. برخی نیز به ملاک آیین دادرسی حاکم بر یک رأی داوری معتقد هستند. هر چند این دو مفهوم متفاوت از هم هستند، اما در عمل امکان انتخاب یکی بدون در نظر گرفتن دیگری تقریباً ممکن نیست. مثلاً اگر برای صدور یک رأی قانون آیین­دادرسی یا قانون حاکم بر جلسات داوری، کشور «الف» اعمال شود، حتی اگر محل برگزاری جلسات در کشور «ب» هم باشد باز این رأی تحت تابعیت کشور «الف» قرار ‌می‌گیرد. با در نظر گرفتن این معیار، داوری در محل برگزاری خود غیر داخلی تلقی می­ شود.

سرچشمه­ی این معیار، توافق (اراده ی صریح ) طرفین است که به آیین­دادرسی یا قانون کشوری غیر محل برگزاری جلسات داوری صلاحیت می­دهد. در ایران هر دو سند بین ­المللی پذیرفته شده، قانون داوری تجاری بین ­المللی ۱۳۷۶ و کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، معیار جغرافیایی (ضابطه ی سرزمینی) را مدنظر قرار داده ­اند. اما در این میان کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱، کنوانسیون پاناما ۱۹۷۵ و کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸معیار آیین­دادرسی را نیز در کنار معیار جغرافیایی پذیرفته­اند.

هر چند در عبارات کنوانسیون نیویورک در ابتدای بند یک از ماده یک به صراحت به قلمرو دولت محل درخواست اجرا (معیار جغرافیایی) اشاره می‌کند، اما درماده­ی همین بند از ماده به احکام داوری اشاره می­ کند که در کشور محل تقاضای اجرا، داخلی محسوب نمی­ شود (معیار قانون حاکم). با بررسی متن پیش­نویس کنواسیون، در می­یابیم که در ابتدا فقط معیار جغرافیایی در این بند وجود داشت. اما با اعتراض بعضی از کشورها^[۱] قسمت دوم این بند نیز به متن اصلی اضافه شد.

در میان معترضین نماینده­ی کشور فرانسه، محل صدور رأی را یک معیار تصادفی و غیر واقعی می‌خواند که بر حسب ضرورت برای مسایلی چون مکاتبات و محل­های قابل دسترس برای طرفین و داوران انتخاب می­ شود و صرفاً جنبه­ فرعی و ثانوی دارد. بدین صورت تغییراتی در متن نهایی کنوانسیون نیویورک پدیدار شد. علاوه بر مطرح شدن معیار قانون حاکم در بند اول از ماده یک، درقسمت «ه» از بند اول ماده پنج نیز معیار قانون حاکم به متن اصلی اضافه شد. در این بند نهایتاًً عبارت «در کشور محل صدور» که در متن اولیه آمده بود به عبارت «در کشوری که در آن یا تحت قانون آن» رأی صادر شده باشد، تبدیل شد.

این دو معیار هرگز به صورت اجماعی در نیامد و همواره بین حقوق ‌دانان محل تأمل است؛ چرا که عده­ایی معیار قانون حاکم را محل حاکمیت محلی می­دانند و شاید به همین دلیل هم کنوانسیون ژنو۱۹۲۷ تنها معیار محل داوری را مدنظر قرار داده و صحبت از ابطال رأی در کشور محل صدور نموده است. در حالی که کنوانسیون نیویورک هر دو معیار را مورد پذیرش قرار داد. (Mayer, 1995, 44)

بخش دوم- شناسایی و اجرای رأی‌ داوری

شاید یکی از مهم ترین و حساس ترین بخش از روند یک داوری مقوله ی اجرای رأی‌ داوری است. چرا که اگر طرفین اطمینان ‌به این موضوع نداشته باشند که پس از خاتمه ی رسیدگی و صدور رأی‌ داوری می‌توانند آن را اجرا کنند، رسیدگی داوری صرفاً یک روند طاقت فرسا و بیهوده خواهد بود. به بیان دیگر چنانچه طرفین قبل از پروسه ی داوری یا در حین آن از اجرای رأی‌ داوری حتی در صورت عدم اجرای اختیاری توسط محکوم علیه پرونده اطمینان نداشته باشند، هرگز به روند این رسیدگی تمایل نخواهند داشت؛ وجود رایی بدون توانایی اجرای اجباری صرفاً یک برگه ی ظاهری است و اگر چه برای به دست آوردن آن زحماتی هم کشیده باشند، امکان باالفعل در آمدن آن نیست.

از جهتی طرق مؤثر و آسان برای اجرای رأی‌ داوری یا ضمانت اجراهای مناسب برای آن نه تنها موجب گرایش به نهاد داوری می شود، بلکه در بسیاری موارد موجب اجرای اختیاری رأی‌ از طرف محکوم علیه رأی‌ داوری هم می شود. با توجه به مطالب گفته شده به نقش مهم اجرای رأی‌ داوری و اهمیتی که در صحنه ی بین‌المللی دارد پی می بریم. خصوصاًً ‌در مورد شناسایی آرای داوری خارجی که در کشور غیر محل صدور رأی‌ باید اجرا شود و دادگاه های ملی (داخلی) باید آن را مورد شناسایی قرار بدهند و حتی در مواردی طرف ناموفق را مجبور به اجرای رأی‌ داوری و اطاعت از رأی‌ نمایند.

اجرای رأی‌ در کشوری که مقر داوری در آن هست و تحت قوانین آن صورت گرفته از پیچیدگی خاصی برخوردار نیست چرا که اگر دولتی اجازه ی رسیدگی و روند داوری را در کشور خود بدهد طبیعی است که اجازه ی شناسایی و اجرای آن را هم می‌دهد. اما از آنجایی که دولت‌ها معمولا علاقه ای به اجرای تصمیمات غیر داخلی یا به عبارتی دیگر تصمیمات حاکمیتهای دیگر را ندارند،اجرای یک رأی‌ داوری خارجی اگر از پشتیبانی قانونی قوی ای بهره مند نباشد خیلی سخت و در مواردی غیر ممکن خواهد بود.

دولت‌ها اجرای تصمیمات داخلی خود را ناشی از حاکمیت می دانند و به طور قطع نمی خواهند ابزارهای حاکمیتی خود را برای حمایت از جریان رسیدگی غیر عادلانه به کار گیرند. همچنین دولت‌ها بسیار تأکید دارند که چهارچوب های ماهوی خاصی در قلمروشان حفظ و رعایت شود. به طور مثال ‌در مورد اجرای آرایی که با اصول اساسی اخلاقی و فرهنگی، اجتماعی در کشورشان منطبق نباشد یا آرایی که در پی قراردادهای نامشروع باشد، امتناع می‌کنند.

اما این که این معیار ها و اصول از کشوری به کشور دیگر کاملا متفاوت است، طرفین یک قرارداد را پیش از هر چیز ‌به این فکر می اندازد که ‌در مورد انتخاب محل داوری کاملا دقت کنند و محل و مکانی را در نظر بگیرند که حتی الامکان طرف مقابل در آنجا اموالی داشته باشد و دادگاه های آن کشور برای اجرای رأی‌ داوری مشکل خاصی نداشته باشند. با توجه به اهمیت موضوع به شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رأی‌ می پردازیم:

گفتار اول- شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رأی‌ داوری

۴-ابراز توجه و رسیدگی :

اهمیت دادن به احتیاجات سایرین و عمل کردن بر طبق این احتیاجات. در هوش اجتماعی تنها همدلی و دلسوزی کافی نیست بلکه توجه و رسیدگی و حمایت از دیگران شرط کافی آن می‌باشد (گلمن، ؟؟؟؟).

۲-۲-۲۰- هوش اجتماعی چیست

مفهوم هوش اجتماعی^[۳۸] ‌در سال‌ ۱۹۲۰ توسط ثرندایک معرفی شد. اصطلاحی که به توانایی درک دیگران، عمل و رفتار هوشمندانه و زیرکانه در روابط با دیگران و به کارگیری آن در تعاملات اجتماعی سازگارانه اشاره می‌کند (کانتور و کیلستروم^[۳۹]، ۲۰۰۰). اما ثرندایک و همکارانش قادر به بررسی وجود چنین حوزه‌ای از هوش از طریق مطالعات روانسنجی نبودند و به همین دلیل مفهوم هوش اجتماعی به دست فراموشی سپرده شد.

دیدگاه روانسنجی هوش اجتماعی به طبقه‌بندی ثرندایک (۱۹۲۰) از هوش به سه سطح برمی‌گردد: توانایی درک و مدیریت افکار (هوش انتزاعی^[۴۰])، اشیاء واقعی (هوش مکانیکی^[۴۱]) و مردم (هوش اجتماعی). در این قاعده کلاسیک ثرندایک، هوش اجتماعی به توانایی درک و مدیریت زنان و مردان، پسران و دختران و توانایی عمل خردمندانه در روابط انسان‌ها اشاره می‌کند (لی و همکاران^[۴۲] ، ۲۰۰۰).

۲-۲-۲۱- اجزای هوش اجتماعی

محتوای هوش اجتماعی، در دو مقوله گسترده سازمان می‌یابد:

آگاهی اجتماعی، یعنی آنچه درباره دیگران حس می‌کنیم و دیگری مهارت اجتماعی، عملی که ‌بر اساس این آگاهی انجام می‌دهیم.

آگاهی اجتماعی:

آگاهی اجتماعی طیف گسترده‌ای است از اولین احساس ما در باره حالت درونی طرف مقابل، و درک احساسات و افکار او در موقعیت های پیچیده اجتماعی است. این گستره شامل موارد زیر است.

۱- همدلی اولیه :

احساس کردن چیزی به همراه دیگران، احساس کردن علائم عاطفی غیر کلامی.

۲- هماهنگ سازی:

گوش کردن با پذیرش کامل، هماهنگی با فرد مقابل، هماهنگی به معنای توجهی است که از همدلی لحظه‌ای فراتر می‌رود و به حضوری کامل و با ثبات تبدیل می‌شود که رابطه صمیمانه را ممکن می‌سازد. در این جا ما تمام توجه خود را به فرد مقابل می‌دهیم و با دقت به او گوش می‌کنیم. یعنی بیش از آن که به دنبال طرح نقطه نظر خود باشیم در پی درک مخاطب هستیم. به نظر می‌رسد گوش کردن ‌به این نحو، قابلیتی طبیعی باشد. اگر به جای گوش سپردن به حرف‌های دیگری ، فقط برای او صحبت کنیم، گفتگوی ما تبدیل به تک‌گویی خواهد شد.

۳- درک همدلانه:

درک کردن افکار، احساسات و مقاصد دیگری، برخی معتقدند، درک همدلانه، مهارتی بنیادی در هوش اجتماعی است. درک همدلانه ‌بر اساس همدلی اولیه شکل می‌گیرد، اما درک واضحی از احساسات و افکار دیگری را نیز ‌به این همدلی احساسی می‌افزاید.

۴- شناخت اجتماعی:

آگاهی درباره طرز کار جامعه، چهارمین جنبه از آگاهی روابط بین فردی، دستیابی ‌به این دانش است که دنیای اجتماعی عملأ چگونه کار می‌کند. کسانی که در این حیطه ماهر هستند، می‌دانند در بیشتر موقعیت‌های اجتماعی چه رفتاری از آنان انتظار می‌رود.

این افراد می‌توانند به دقت سیاست بازی‌های درون یک سازمان را شناسایی کنند. یکی از موقعیت‌هایی که نشان دهنده شناخت اجتماعی است توانایی پیدا کردن راه حل برای وضعیت‌های دشوار اجتماعی است.

۲-۲-۲۲- ویژگی‌های افراد باهوش اجتماعی بالا

به گفته برخی روان‌شناسان، افراد باهوش اجتماعی بالا ویژگی‌های زیر را دارند:
۱ ـ اطمینان داشتن از این که خودتان هستید.
۲ ـ داشتن دید وسیعی نسبت به زندگی، این که بدانید به کجا می‌روید.
۳ ـ داشتن علاقه پایدار نسبت به دیگران.
۴ ـ احترام قائل شدن نسبت به دیگران.
۵ ـ انتقال فکر، توانایی خواندن و استفاده از زبان رفتاری برای انتقال فکر.
۶ ـ آگاهی از زمان مناسب صحبت کردن و گوش دادن.
۷ ـ داشتن نگرش مثبت.

۲-۲-۲۳- عملکرد شغلی

ارتقاء عملکرد شغلی^[۴۳] یکی از مهم‌ترین اهدافی است که مدیران سازمان‌ها در پی آن هستند چرا که ارتقاء بهره‌وری را در جامعه فراهم ساخته و باعث ارتقای اقتصاد ملی و همین‌ طور ارتقاء کیفیت خدمات و تولید سازمان‌ها خواهد شد. عملکرد شغلی درجه‌ای از انجام وظایف محوله به فرد در شغل وی می‌باشد (طاهر سلیمان^[۴۴]، ۲۰۰۶). عملکرد را فعالیت‌هایی تعریف کرده‌اند که به طور معمول بخشی از شغل و فعالیت‌های فرد است و باید آن را انجام دهد. توان و تمایل فرد را عوامل اساسی در عملکرد و بهره‌وری فرد معرفی کرده‌اند. یعنی فرد تا چه اندازه توان (دانش، مهارت، تجربه و شایستگی) انجام کارها را داشته و تا چه اندازه تمایل (انگیزش، علاقه، تعهد و اعتماد) به انجام کار دارد (قلی‌پور، ۱۳۸۶). اعتقاد بر آن است که عملکرد شغلی دو مؤلفه‌ را در بر می‌گیر، مؤلفه‌ اول عملکرد وظیفه‌ای است که نیازمندی‌ها و الزامات شغلی را منعکس می‌کند و مؤلفه‌ دوم عملکرد زمینه‌ای است که فعالیت‌های تعریف نشده و نامشخص نظیر کار تیمی و حمایتی را در بر می‌گیرد (اکانر و پانونن^[۴۵]، ۲۰۰۷). عملکرد شغلی متغیر اصلی در رشته روانشناسی صنعتی و سازمانی است. بسیاری از بررسی‌ها و تحقیقات روانشناسان صنعتی و سازمانی مربوط به شناسایی، ارزیابی، یا ارتقای عملکرد شغلی بوده‌اند.هر سازمان برای دست یابی به اهداف خود نیاز دارد که کارکنانش مشاغل خود را در سطح قابل قبولی از بهره‌وری انجام دهند.این موضوع هم ‌در مورد سازمان‌های دولتی اهمیت دارد که در آن‌ ها عملکرد ضعیف به معنی ناتوانی در فراهم کردن خدمات عمومی قانونی است، و هم دربارۀ شرکت‌های خصوصی ضروری می‌باشد که عملکرد ضعیف می‌تواند به ورشکستگی آن‌ ها منجر شود (علیرضایی، مساح و اکرمی، ۱۳۹۲: ۳). از دیدگاه اجتماعی، بهترین خواستۀ هر فرد برای سازمان‌ها، برخورداری از کارکنانی است که کار خود را خوب انجام دهند.عملکرد خوب، بهره‌وری سازمان را افزایش می‌دهد و این نیز مستقیماً باعث ارتقای اقتصاد ملی و همین طور ارتقای خدمات سازمان می‌شود. هم عوامل محیطی و هم عوامل شخصی تأثیر مهمی بر عملکرد شغلی دارند. ویژگی‌های شخصیت، مثل هوش، پنج عامل بزرگ، و کانون های کنترل با عملکرد شغلی همبستگی نشان داده‌اند. عوامل مؤثر و مهم محیطی شامل ویژگی‌های شغل، نظام‌های تشویق و فناوری است. موانع سازمانی نیز، یکی از خصوصیت‌های محیط کار است که می‌تواند در عملکرد خوب تداخل کند. این شرایط منجر به کاهش خشنودی شغلی و ترک شغل خواهند شد. عملکرد پیامدی از تأثیر متقابل توانایی و انگیزش است. افراد اگر صرفاً توانایی و انگیزش لازم را داشته باشند، کارهای خود را خوب انجام می‌دهند. عملیات سازمانی و شرایط شغلی می‌توانند این ویژگی‌های فردی را افزایش دهند وبه رفع موانعی که در عملکرد شغلی دخالت دارند، کمک کنند (اسپکتور،۲۰۰۶؛به نقل از محمدی،۱۳۸۷).

۲-۲-۲۴- عواملی که می‌تواند بر عملکرد شغلی تأثیر بگذارد

۲-۲-۲۴-۱- توانایی و عملکرد شغلی

خداوند از طریق قرار دادن امانت به نوع بشر به عنوان یک جانشین، نقش فعالی جهت نظارت و دخالت در تمامی امور انسان ایفا کرده و از تمامی امور در هر زمان آگاه است. همان طور که خداوند آگاه به تمامی امور و نوع بشر نیز پاسخگو به اوست، اصل توحید می‌تواند اساس الگوی حاکمیت شرکتی در اسلام را تشکیل دهد؛ همان طور که اشخاص دخیل در امور شرکت پاسخگو و حسابده به خداوندند (زولکیفلی، ۲۰۰۹). چهار اصل و ابزار حاکم بر حاکمیت اسلامی شامل «توحید»، «عدالت»، «به‌کارگیری منافع در راستای ‌هدف‌های‌ جامعه» و «اصل فعالیت­های اقتصادی» می‌باشند. تمامی این اصول، فرض­های اصلی حاکمیت شرکتی اسلامی‌اند که قوانین شریعت مفروض در قرآن و سنت می‌باشند و بازار شرکت­های اسلامی را فعال و همزمان از اصل عدالت اجتماعی نیز حمایت می‌کنند(چادوری و هوک^[۶۲]، ۲۰۰۴)

شکل ۲-۴ نشان می‌دهد که رویکرد حاکمیت شرکتی اسلامی مبتنی بر الگوی معرفت‌شناسی توحید است که بر اساس آن نقش­های عملکردی شرکت از طریق قوانین شریعت عمل می‌کند. از اصل توحید مفاهیم بااهمیتی مثل جانشینی (خلافت)، امانت، عدالت و احسان حاصل می‌شود. ذینفعان به عنوان جانشین خداوند دارای وظیفه امانتداری جهت حمایت از اصل توزیع عادلانه از طریق فرایند مشترک را دارند. ‌چاپ را^[۶۳] متذکر می‌شود که انجام مشاوره یک انتخاب نیست، بلکه یک تعهد است. عنصر شورا در ساختار حاکمیت شرکتی فوق امکان مشارکت گسترده ذینفعان را بر امور شرکت به صورت مستقیم یا از طریق نمایندگان خود فراهم می‌کند. در فرایند حاکمیت شرکتی فوق، دو نهاد اصلی وجود دارد؛ هیئت شریعت و ‌گروه‌های مشورتی مشارکت‌کنندگان از جمله ذی­نفعان.

در زمینه شریعت، نهاد هیئت شریعت وارد صحنه شده و نقش بااهمیتی در اطمینان یافتن از این‌که تمامی فعالیت‌های شرکت در راستای اصول شریعت قرار دارد را ایفا می‌کند. علاوه بر این، سهام‌داران نیز نقش بااهمیتی به عنوان مشارکت‌کنندگان فعال و ذی­نفعان آگاه در فرایند تصمیم‌گیری و خط‌مشی‌گذاری از طریق مورد توجه قرار دادن منافع تمامی ذینفعان مستقیم یا غیرمستقیم به‌جای فقط حداکثر کردن سود خود، ایفا می‌‌کنند. دیگر ذینفع، جامعه است که باید نقش خود را برای فراهم کردن مشارکت متقابل جهت حمایت منافع همه و برانگیختن وظیفه رفاه اجتماعی، ایفا کند. تمامی این فرایندها بر اجرای هدف نهایی حاکمیت شرکتی اسلامی که براورده کردن هدف­های اجتماعی و شخصی از طریق حمایت از اصل توزیع عادلانه است، متمرکز می‌شود (زولکیفلی، ۲۰۰۹).

رویکرد مبتنی بر توحید و شریعت، یک اساس معرفت‌شناسی حاکمیت شرکتی را فراهم می‌کند (شکل ۲-۴). به هر حال، به‌کارگیری و پیاده‌سازی این رویکرد در نظام حاکمیت شرکتی فعلی مبهم به نظر می‌رسد. از طرفی تجربه نشان داده است که شرکت‌ها از جمله مؤسسه‌‌های مالی اسلامی از الگوی حاکمیت شرکتی موجود که در معرفت‌شناسی عقلانیت و خردگرایی یافت می‌شود، پیروی می‌کنند. اکنون زمان آن فرا رسیده است که به‌جای پژوهش­های نظری بر بررسی جنبه‌های عملی، رویکرد مبتنی بر توحید و مشورت مطالعه صورت گیرد (زولکیفلی، ۲۰۰۹).

شکل ۲-۴٫ رویکرد حاکمیت شرکتی مبتنی بر توحید و مشورت

۲-۴-۳-۲- رویکرد مبتنی بر ذی­نفعان

الگوی حاکمیت شرکتی در نظام اقتصاد اسلامی، الگویی مبتنی بر ذینفعان است که در آن ساختار و سبک حاکمیتی از حقوق و منافع تمامی ذی­نفعان به‌جای تنها سهام‌داران حمایت می‌کند. این الگو مبتنی بر دو مفهوم اساسی قوانین اسلامی به نام اصل حقوق اموال و تعهد به توافقهای قراردادی صریح و ضمنی می‌باشد که رفتار اجتماعی و اقتصادی اشخاص، جامعه و دولت را هدایت می‌کند. این دو اصل یک دلیل محکم برای این اعتقاد که حاکمیت شرکتی اسلامی به عنوان یک الگوی ذی­نفع‌محور طبقه‌بندی می‌شود را ارائه می‌کند (زولکیفلی، ۲۰۰۹).

اصل حقوق اموال در اسلام به‌وضوح یک چارچوب جامع برای تشخیص، شناسایی، احترام و حمایت از حقوق و منافع هر شخص، جامعه، دولت و شرکت ارائه می‌‌کند. در واقع، حق مالکیت، تحصیل و واگذاری اموال به عنوان دارایی محسوب می‌شود که دارای ارزش و استفاده سودمندانه است. در زمینه حقوق مالکیت، اسلام اظهار می‌دارد که خداوند تنها مالک اموال است و انسان در واقع یک امین و متولی است. به صورت ضمنی اشاره شده است که باید این اموال را مطابق با قوانین شریعت مدیریت کند و مورد استفاده قرار دهد (اقبال و میراخور، ۲۰۰۴). آیه‌های زیادی از قرآن کریم اصل حقوق اموال را مورد تأکید قرار داده است که یکی از آن­ها آیه ۵۷ سوره مبارکه حدید است که خداوند می‌فرمایند: “به خدا و رسولش ایمان بیاورید و آنچه را نماینده (خود) در آن قرار داده است، انفاق کنید.” مفهوم ضمنی این آیه این است که اصل مالکیت اموال مطرح ‌شده و انسان به عنوان نماینده خداوند مورد توجه قرار گرفته است. از طرفی اسلام مالکیت شخصی، اجتماعی یا دولتی را به ‌رسمیت می‌شناسد. این موضوع دلالت بر این دارد که مالکیت اشخاص در شرکت سهامی به عنوان سهامدار به رسمیت شناخته شده و همزمان با آن قوانین شریعت رهنمودهایی برای اشخاص، شرکت و دولت ‌در مورد نحوه برخورد با مالکیت اموال ارائه می‌‌کند (زولکیفلی، ۲۰۰۹).

چارچوب قراردادی در اسلام نیز خیلی منحصربه‌فرد است. در قرآن کریم خداوند به صراحت به مسلمانان در رابطه با اصل انجام دادن هر یک از تعهدات قراردادی خود متذکر می‌شود. خداوند در آیه یک سوره مبارکه مائده می‌فرمایند: “ ای کسانی که ایمان آورده‌اید، به پیمان­ها و قراردادها وفا کنید”. این آیه یک اصل اساسی در رابطه با مفهوم قرارداد ارائه می‌کند که هر فرد، جامعه، شرکت و دولت را محدود به قراردادها می‌کند و حقوق و تعهدات اشخاص را معین می‌سازد.

در رابطه با موضوع حاکمیت شرکتی، هر ذی­نفع دارای تعهد جهت انجام تعهدات قراردادی خود مطابق شرایط قیدشده در قرارداد به صورت مستقیم یا غیرمستقیم است. برای مثال، سهام‌داران، نسبت به فراهم ساختن سرمایه شرکت تعهد دارند، مدیریت متعهد به اداره و مدیریت واحد تجاری است، کارکنان تعهد به اجرای وظایف مربوط به خود را دارند و دولت نیز نسبت به اجرایی شدن قراردادها در موارد نقض پیمان توسط هر شخص اطمینان ایجاد می‌کند. تمامی این تعهدات از چارچوب قراردادی ناشی ‌شده و از قوانین شریعت پیروی می‌کند. به طور خلاصه، اصل قرارداد در اسلام رهنمودی برای شناسایی و تشخیص افرادی که ذینفع مشروع هستند، تعیین می‌کند. به عنوان مثال، دو شرط برای شناسایی یک فرد به عنوان ذی­نفع این است که اولاً آیا این شخص یا گروه دارای تعهدات قراردادی صریح یا ضمنی است و ثانیاًً، فردی که دارای حقوق اموال است به‌واسطه تجارت شرکت در معرض خطر قرار گیرد (زولکیفلی، ۲۰۰۹).

= صرف ریسک

D: ارزش بازار اوراق قرضه شرکت

S: ارزش بازار سهام شرکت

K_d: هزینه ثابت وام.

این معادله بیانگر این است که هر مقدار شرکت از وام بیشتر استفاده کند هزینه حقوق صاحبان سهام بالاتر می‌رود و این دو قضیه بیانگر این هستند که گنجاندن وام بیشتر در ساختار سرمایه نمی‌تواند ارزش شرکت را بالا ببرد، زیرا منافع حاصل از وام ارزان‌تر به وسیله افزایش ریسک سهام (و در نتیجه هزینه های مربوط) خنثی می‌شود. از این جهت مودیگلیانی و میلر بر این باورند که در دنیای بدون مالیات، ارزش یک شرکت و میانگین موزون هزینه سرمایه آن تحت تأثیر ساختار سرمایه قرار نخواهد گرفت.

مودیگلیانی و میلر برای تأثیر دیدگاه خود از روش آربیتراژ استفاده کردند. منظور از آربیتراژ دارایی‌هایی هستند که همانند می‌باشند و به صورت همزمان خریداری می‌شوند ولی با قیمت‌های متفاوت به فروش می‌رسند. آن‌ ها ثابت کردند که بر اساس مفروضات خود، اگر تفاوت دو شرکت فقط ۱) به شیوه‌ای که تأمین مالی می‌نمایند و ۲) در کل به ارزش بازار آن‌ ها باشد، در آن صورت سرمایه‏گذاران سهام شرکتی را که دارای ارزش بیشتری است می‌فروشند و سهام شرکتی را که دارای ارزش کمتری است می‌خرند و این روند ادامه می‌یابد تا ارزش بازار هر دو شرکت به صورت دقیق یکسان شود.

در دنیای بدون مالیات مودیگلیانی و میلر فرض کنید پس از هر گونه آربیتراژ نرخ هزینه سرمایه هر دو شرکت اهرمی (L ) و شرکت غیر اهرمی (U) یکسان می‌باشند (K_su=K_sl (.

مودیگلیانی و میلر استدلال کردند که این شیوه آربیتراژ در دنیای واقعی رخ می‌دهد، فروش سهام شرکت اهرمی باعث می‌شود قیمت سهام کاهش یابد و خرید سهام شرکت غیر اهرمی باعث می‌شود، قیمت سهام شرکت بالا رود و این کار ادامه می‌یابد تا این که ارزش بازار هر دو شرکت برابر شود و تا زمانی که این تعادل برقرار نشود، با روی گرداندن از سهام یک شرکت و خرید سهام شرکت دیگر می‌توان سود غیر عملیاتی به دست آورد. هنگامی‏که تعادل به وجود می‌آید، ارزش دو شرکت غیر اهرمی و اهرمی و میانگین موزون هزینه سرمایه این دو شرکت برابر خواهد شد، ‌بنابرین‏ از دیدگاه مودیگلیانی و میلر ارزش شرکت و میانگین موزون هزینه سرمایه آن هیچ رابطه‌ای با ساختار سرمایه شرکت ندارند.(بریگام و همکاران،۱۳۸۲).

۲-۹-۴-۳- مالیات و نظریه مودیگلیانی و میلر:

مقاله اصلی مودیگلیانی و میلر در سال ۱۹۵۸ بر اساس این فرض بود که مقدار مالیات صفر است. در سال ۱۹۶۳ مقاله دیگری را آن‌ ها منتشر نمودند و مالیات شرکت را در آن گنجاندند. با توجه به مالیات بر سود شرکت، آن‌ ها ‌به این نتیجه رسیدند که اهرم (وام) می‌تواند ارزش شرکت را بالا ببرد. این بدان دلیل است که می‌توان بهره را به عنوان هزینه از درآمدهای همان دوره کم کرد. ‌بنابرین‏ مقدار سود عملیاتی بیشتری به سرمایه‏گذاران تعلق می‌گیرد. با توجه به وجود مالیات آن‌ ها دو قضیه زیر ارائه دادند:

قضیه ۱: ارزش شرکت دارای وام برابر است با ارزش شرکت بدون وام به اضافه سود غیرعملیاتی حاصل از وام (به عبارتی صرفه‌جویی مالیاتی ناشی از استفاده بدهی):

پس به دلیل سپر مالیاتی ارزش شرکت دارای وام بیشتر می‌شود.

از دیدگاه این تئوری ارزش شرکت زمانی به حداکثر می‌رسد که شرکت صد در صد سرمایه لازم را از محل وام تهیه کند.

قضیه ۲: هزینه حقوق صاحبان سهام یک شرکت دارای وام برابر است با ۱) هزینه حقوق صاحبان سهام بدون وام به اضافه ۲) ریسک: که مقدار آن برابر است با تفاوت بین هزینه حقوق صاحبان سهام و اوراق قرضه یک شرکت بدون وام، در مقدار اهرم مالی که مورد استفاده قرار می‏ گیرد و نرخ مالیات شرکت.

به خاطر وجود مالیات، هزینه حقوق صاحبان سهام شرکتی که دارای وام است از حالتی که مالیات وجود ندارد با سرعت کمتری افزایش می‌یابد.

نظریه مودیگلیانی و میلر در دنیای بدون مالیات کاربرد دارد ولی در دنیایی که مالیات بر درآمد شرکت‌ها وضع می‌شود تأمین مالی از طریق بدهی سودمندتر می‏ گردد زیرا هزینه بهره آن معاف از هر گونه مالیات می‌باشد. در حالی که سود سهام پرداختنی و سودهای انباشته جزء هزینه های قابل قبول مالیاتی محسوب نمی‌شوند. طبعاً مجموع سودهای پرداختی به سهام‌داران و صاحبان بدهی در صورت استفاده از بدهی بیشتر می‌باشد (بری گام و همکاران،۱۳۸۲).

۲-۹-۴-۴- هزینه های ورشکستگی^[۳۵] و نظریه مودیگلیانی و میلر:

شرکت اهرمی نسبت به شرکت غیر اهرمی احتمال ورشکستگی بیشتری دارد. وقتی نسبت بدهی به سهام از حد معینی تجاوز کرد، ضریب احتمال ورشکستگی بیشتر می‌شود و هزینه مورد انتظار ورشکستگی افزایش می‌یابد در نتیجه بر ارزش شرکت و هزینه سرمایه آن تأثیر منفی خواهد گذاشت. اگر مسئله ناتوانی شرکت در پرداخت بدهی‌ها و یا ورشکستگی آن مطرح باشد، تصمیمات مربوط به تأمین مالی اهمیت بیشتری پیدا می ‏کند و شرکت‌ها مجبور می‌شوند در بسیاری از موارد از اجرای طرح‌های سرمایه‏گذاری چشم پوشی کرده و سعی نمایند تا قدرت نقدینگی شرکت را حفظ کنند. در نتیجه کسی حاضر نیست در شرکتی که احتمال ورشکستگی برای آن متصور است سرمایه‏گذاری کند، لذا شرکت باید برای جلب توجه سرمایه‏گذاران و کسب اعتماد مجدد آن‌ ها از طریق دادن اطلاعات مفید متحمل هزینه های زیادی گردد. ‌بنابرین‏ هزینه شرکت بر خلاف پنداشت طرفداران نظریه M&M^[36] افزایش می‌یابد (عزیزیان، ۱۳۸۵).

۲-۹-۴-۵- انتقادات وارده بر الگوی مودیگلیانی و میلر:

۱- الگوی مودیگلیانی و میلر هر دو بر اساس این فرض قرار دارد که وام شخصی و وام شرکت، به صورت کامل جایگزین یکدیگر می‌شوند، ولی اگر کسی در شرکتی که دارای وام است سرمایه‏گذاری کند، در مقایسه با زمانی‏که از سازمان یا کسی به او اعتبار شخصی می‌دهد اقدام به سرمایه‏گذاری می‏کرد (خرید اوراق بهادار استقراضی) در معرض ریسک کمتری قرار می‏ گیرد زیرا شرکت مسئولیت محدود دارد.

۲- در الگوی M&M هزینه های کارگزاری منظور نشده است. همین امر باعث می‌شود که سرمایه‏گذاران به جای روی آوردن به شرکت اهرمی، توجه خود را معطوف به شرکت غیر اهرمی نمایند که بدون هزینه است و لیکن هزینه مبادلات مانع از آربیتراژ می ‏شوند.

۳- الگوی مودیگلیانی و میلر بر اساس این فرض بود که شرکت‌ها و سرمایه‏گذاران می‌توانند با نرخ بدون ریسک وام بگیرند در حالی که امکان دارد سرمایه‏گذاران ناگزیر باشند با نرخ‌های بالاتر (در مقایسه با شرکت‌های بزرگ) وام بگیرند.

۴- میلر بیان کرد که جهت رسیدن به وضع تعادلی بایستی منافع حاصل از مالیات ناشی از وام‌گیری، برای همه شرکت‌ها یکسان باشد و بدون توجه به مقدار وام باید برای هر شرکت ثابت باقی بماند. ولی ما می‌دانیم که منافع حاصل از صرفه‌جویی مالیاتی در شرکت‌های مختلف فرق می ‏کند. شرکت‌هایی که سودآوری بالاتری دارند با بهره گرفتن از وام، بیشترین مزیت مالیاتی را نصیب خود می‏ کنند. گذشته از این برخی شرکت‌ها دارای سایر سپرهای مالیاتی از جمله استهلاک زیاد، پرداختی حق بازنشستگی نسبتاً بالا و زیان‌های عملیاتی انتقالی هستند و این سپرها باعث می‌شود که صرفه جویی مالیاتی ناشی از بهره کاهش یابد.

هرچند سال هاست که از تعریف فوق می کذرد، ولی به لحاظ اصولی باید این تعریف را قابل قبول دانست. با این حال نباید از نظر دور داشت که مسائل و موضوعات مربوط به کشتی رانی امروز، به لحاظ توسعه و پیشرفت های صنعتی و تکنولوژی با سال های گذشته تفاوت های بسیاری پیدا ‌کرده‌است و در نتیجه باید در تفسیر و تعرف فوق علاوه بر ایمنی به مسائلی چون آلودگی نفتی، آلودگی های غیر نفتی از نوع سموم و زباله های کشتی ها و موارد دیگری از این دست توجه داشت.

توسعه ی دامنه ی موضوعات و مطالعات حقوق دریایی باعث شده است تا این رشته از حقوق، که در گذشته بیشتر در قلمرو و حقوق خصوصی قرار می گرفت، در حوزه ی مطالعات حقوق عمومی نیز وارد شود. در نتیجه در برخی از موارد نقش دولت ها نسبت به گذشته پر رنگ تر شده است.

بند اول : بیمه حمل ونقل دریایی

اصولا بیمه‌ حمل‌ و نقل‌کالا پوششی‌است‌ که‌ بیمه‌گر ‌در مقابل‌‌ دریافت‌ حق‌بیمه‌ متناسب‌ با پوشش‌ بیمه‌ای‌ ‌از بیمه‌گذار، تعهد می‌کند که‌ چنانچه‌ کالای‌ مورد بیمه‌ در جریان‌ حمل‌ و جابجایی‌ ازمبدأ به ‌مقصد مندرج‌ در بیمه‌نامه‌ و به ‌علت ‌وقوع ‌یکی ‌از خطرات ‌مندرج‌ در بیمه‌نامه ‌تلف‌ و یا دچار خسارت ‌شد و یا بیمه‌گذار ‌بر اساس‌ قوانین‌ و مقررات ‌بین‌المللی‌ متحمل ‌پرداخت‌ هزینه هایی‌گردید، زیان‌ وارد به‌کالا را جبران‌ کرده‌ و هزینه ها را هم‌ بپردازد. البته‌علاوه ‌بر پوشش های‌ گفته‌شده‌، دربعضی از موارد زیان‌ وخسارات ‌وارد به ‌اشخاص ‌ثالث‌ هم‌ تحت‌ پوشش‌ این ‌بیمه‌نامه‌ها قرار می‌گیرد

بند دوم : بیمه‌ نامه دریائی: Marine Insurance Policy

قرارداد بیمه‌ باربری‌ دریایی‌، قراردادی‌ است‌ که‌ ‌بر اساس‌ آن‌ بیمه‌گر تعهد می‌کند که‌ خسارات‌ وارد به‌ کالای‌ موردبیمه‌ را که‌ در جریان‌ حمل‌ بر اثر حوادث‌ دریا حادث‌ شده‌ باشد با توجه‌ به‌ شرایط و استثنائات‌ بیمه‌نامه‌ جبران‌ کند. بایدبه‌ این‌ واقعیت‌ توجه‌ کرد که‌ تعهد بیمه‌گر در جبران‌ خسارت‌ واردصرفاً مربوط به‌ مواردی‌ است‌ که‌ تلف‌ کالا و یاخسارت‌ ناشی‌ از خطرات دریا و یا حوادث‌ وسیله‌ نقلیه‌ باشد. در ایران‌ شرکت‌های‌ بیمه‌ به‌ طور معمول‌، بیمه‌نامه‌های‌باربری‌ دریایی‌ خود را ‌بر اساس‌ شرایط بیمه‌نامه‌های‌ انستیتوی‌ بیمه‌گران‌ لندن‌ ‌صادر می‌کنند، یعنی‌این‌ که‌ صنعت‌بیمه‌ کشور پذیرای‌ اصول‌ و مقررات‌ یکنواخت‌ بازارهای‌ بیمه‌ جهانی‌ شده‌است‌ تا داد و ستد اتکایی‌ هم‌ در این‌ زمینه‌تسهیل‌شده‌باشد.
نگاهی‌ به‌ حجم‌ واردات‌ و صادرات‌ کالا چه‌ قبل‌ و چه‌ بعد از انقلاب‌ گویای‌ فعالیت‌های‌ اقتصادی‌ کشور است‌ واهمیت‌ استراتژیک‌ بیمه‌نامه‌ حمل‌ و نقل‌ دریایی‌، زمینی‌ و هوایی‌ را نشان‌ می‌دهد.کالای‌ خریداری‌ شده‌ بدون‌ در نظر گرفتن‌ نحوه‌ خرید آن‌ به‌ وسیله‌ خریدار و یا فروشنده‌ بیمه‌ می‌شود. در بیمه‌نامه‌باربری‌ دریایی‌، بیمه‌گر تعهدات‌ خود را در قبال‌ بیمه‌گذار به‌روشنی‌ در بیمه‌نامه‌ تصریح‌ و استثنائات‌ را مشخص‌می‌کند. به‌ منظور ارائه‌ یک‌ تقسیم‌بندی‌ مفید و ساده‌، بیمه‌نامه‌های‌ باربری‌ را برحسب‌ نوع‌ بیمه‌نامه‌ و نوع‌ کالای‌ موردحمل‌ می‌توان‌ به‌ چهار گروه‌ اصلی‌ و اساسی‌ تقسیم‌ کرد که‌ به‌ اختصار به‌ شرح‌ آن ها می‌پردازیم‌. قبل‌ از ورود به‌ بحث‌درباره‌ انواع‌ بیمه‌نامه‌های‌ باربری‌، لازم‌ است‌ این‌ مسئله‌ توضیح‌ داده‌ شود که‌ بیمه‌ بدنه‌ کشتی، خسارت‌همگانی، هزینه های‌ نجات‌،عدم‌ تحویل‌ کالا و خطر جنگ در طبقه‌بندی‌ بیمه های‌ دریایی‌ قرارمی‌گیرند

خساراتی که در بیمه نامه دریائی تحت پوشش قرار می‌گیرد: باید توجه داشت که فقط خطرات و خساراتیکه جنبه اتفاقی و غیر قابل پیش‌بینی دارد در تحت بیمه نامه دریائی پوشیده است ، لذا ، خساراتیکه ناشی از فرسودگی طبیعی کشتی و یا کالا و عیب ذاتی کالا مثلاً کرم خوردگی در خشکبار ، زنگ زدن در تیر آهن باشد شامل پوشش بیمه نمی باشد ، ‌بنابرین‏ خسارات وارده به دو طبقه مشخص تقسیم می شود .
۱– خسارات عمدی که ممکن است از روی حسن نیت و به منظور حفظ کشتی و جلوگیری از غرق شدن آن حادث شده باشد مانند ریختن کالا به دریا Jettison به منظور سبک کردن کشتی در مواقع طوفان که در این صورت تابع مقررات GENERALAVERAGE خواهد بود.
۲– خسارات غیر عمدی که در اثر حوادث اتفاقی و غیر قابل پیش‌بینی به وجود آید بشرح زیر می‌باشد:
الف ) زیان‌های حاصل از دریا : این خسارات شامل کلیه خطراتی می‌گردد که در اثر سفر دریا حاصل می شود مانند: تصادم کشتی با کشتی دیگر یا به گل نشستن و غرق شدن کشتی.
ب) آتش سوزی در دریا که ممکن است کشتی یاکالا به طور اتفاقی دچار آتش سوزی شود و یا کالا به علت اطفاء حریق ‌آب‌دیده شود.
ج) احتراق کالاهای محترقه یا آبدیگی یا خطرات ناشی از دزدان دریائی .

بند سوم : فرانشیز

معافیت از جبران خسارت که در اصطلاح بیمه به فرانشیز معروف است ،عبارت از میزان معینی از خسارت است که بیمه گر از پوشش آن معاف است ، مثلاً : اگر فرانشیز بیمه ای ‌یک‌هزار ریال باشد در صورتی که خسارت وارده به کالا بالغ بر ۶۰۰۰ ریال باشد ، شرکت بیمه از پرداخت ‌یک‌هزار ریال اول معاف و فقط نسبت به ۵۰۰۰ ریال تأمین خسارت خواهد شد.

بند چهارم : خسارت خاص

قبل از هر چیز باید متذکر شد که کلمهAverage از کلمه Avarie فرانسه اخذ شده است و در مبحث بیمه دریائی به معنای خسارت عام می‌باشد که در حین سفر دریائی حادث شده است . از نظر قانون بیمه دریائی خسارت خاص عبارت است از خسارتی محدود به کشتی یا محمولات که در اثر خطرات دریائی ایجاد شده و مورد خسارت در قبال آن خطر یا خطرات تحت پوشش بیمه بوده و شامل خسارت عام General Average نباشد. برای مثال ممکن است کشتی با هوای طوفانی مواجه شده و در اثر فرو ریختن امواج بر روی عرشه و انبار های کشتی محموله کشتی ( مثلاً اگر شکر باشد ) قسمتی از شکرها در آب حل گردند ، در این صورت صاحب کشتی نیز بخشی از کرایه خود را هنگام تحویل محموله در مقصد از دست خواهد داد.
در خسارت خاص زیان وارده باید تصادفی و به طور اتفاقی و در اثر خطراتی که محموله در قبال آن بیمه شده بوقوع پیوندد و موضوع خسارت منحصراًً مربوط به بیمه کننده و بیمه گر باشد ، نکته آخر ، تفاوت مشخص بین خسارت خاص و خسارت عام می‌باشد . جبران خسارت خاص از طرف بیمه گر ، برخلاف خسارت عام ، تابع فرانشیز مندرج در بیمه نامه می‌باشد .

خسارات خاصی که ‌در مورد کشتی‌ها مد نظر قرار می‌گیرد عبارت است از:

۱– هزینه معقولانه تغییرات که به طور منطقی و موجه صورت گرفته باشد .
۲– فرسودگی و شکستگی های مخصوص که به طور بخصوص به وجود آمده باشد .
۳– هزینه انتقال کشتی از یک بندر که فاقد امکانات تعمیرات است به بندر دیگر .
۴– دستمزد و آذوقه کارکنان کشتی که به جهت تعمیرات بیکار مانده اند .

بند پنجم : خسارت عمومی