این رکن که تشخیص آن‏خالى از صعوبت و دشوارى نیست، همه‏ى نیروى عرف حقوقى در آن نهفته است وعرف به وسیله‏ى آن ضمانت اجرا یافته و از عادات و رسوم جارى در زندگى‏اجتماعى باز شناخته مى‏شود. بدین جهت است که به بسیارى از اعمال و عادت‏ها که‏مدت‏ها تکرار شده و جنبه عمومى پیدا کرده ولى از دیدگاه و نظر مردم اجبارى‏نیستند و مردم آن را همانند یک قاعده‏ى حقوقى محترم نمى‏دارند، عرف اطلاق‏نمى‏گردد و تنها جزو آداب و رسوم و نزاکت‏هاى اجتماعى به‏شمار مى‏آیند. همانندآدابى که توده‏ى‏مردم در طرز معاشرت و برخورد با هم رعایت مى‏کنند یا مراسم‏محلى که در پاره‏اى از جشن‏ها و سوگوارى‏ها برپا مى‏سازند.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۸۸)

‌بنابرین‏ تنها هنگامى رفتار اجتماعى به عنوان پدیده‏ى عرف شناخته خواهد شدکه وجود دو رکن اساسى مادى و معنوى در آن احراز گردد. این عناصر و ارکان‏تشکیل‏دهنده‏ى عرف حقوقى با وجود تعدد گونه‏هاى عرف همواره و در همه‏ى‏موارد یکسان بوده و با اختلاف زمان و مکان تغییر نمى‏یابد.

۱-۵-۲-۲-۳ موارد رجوع صریح به عرف

در بسیاری از موارد‌قانون‌گذار به صراحت حکم مسائل را به عرف احاله ‌کرده‌است: چنان که در ماده ۱۳۲ قانون مدنی که در حدود اختیار مالک در تصرفات خود معین شده و یکی از مهم ترین قواعد مدنی مربوط به حقوق مالکیت است، برای داوری عرف سهم بسزایی معین گردیده است. به موجب این ماده: « کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.»

در آثار قراردادها نیز، عرف اهمیت بسیار دارد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی در باب اعتبار « عادات قراردادی » می‌گوید: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می کند بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می‌باشند».

۱-۵-۲-۲-۴ موارد رجوع ضمنی به عرف

در پاره ای مواد، قانون از حکم عرف سخن نگفته است، ولی به طور ضمنی از آن یاری گرفته و حکم عرفی را به عنوان قاعده حقوق پذیرفته است. به عنوان مثال، ماده ۹۷۵ قانون مدنی اجرای قراردادهای خصوصی و قوانین خارجی را که برخلاف اخلاق حسنه است ممنوع می‌دارد. ولی، اخلاق حسنه امری جز عرف محسنین و پرهیزکاران نیست، و تنها ‌به این وسیله میتوان حکم ماده ۹۷۵ را به درستی اجرا کرد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۸۴)

همچنین، وقتی قانون سخن از قیمت یا مهلت عادله می‌گوید(مواد۱۶۷و۲۷۷ قانون مدنی) به طور کلی ضمنی داوری عرف را درباره عادلانه بودن آن ها می پذیرد، یا اگر تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت می شناسد(ماده ۳۵) ناچار حکم عرف را درباره تحقق تصرف معتبر می‌داند.

۱-۵-۲-۳ رویه قضایی

رویه قضایی به همان علتی که یکی از منابع حقوق محسوب می شود، یکی از منابع مهم نظم عمومی تلقی می شود.نقش قاضی هر کشور در تکمیل ساختمان حقوق آن بی اهمیت تر از نقش مقنن نیست و نمی توان گفت که تأثیر افکار قضات در تحول و تکامل حقوق جامعه از مقنن کم تر است. مقرراتی که مقنن ممکن است به صورت ناقص یا متزلزل به وجود بیاورد به تنهایی جهت حفظ نظم جامعه کافی نخواهد بود. این مقررات در عمل باید مصادیق خارجی خود منجمله با اعمال حقوقی افراد تطبیق گردد. عملاً تشخیص قوانین راجع به نظم عمومی و غیر آن و تطبیق آن قانون با اعمال و درک مطابقت یا عدم مطابقت آن ها از وظایف قضات است در واقع می توان گفت قاضی مانند خیاطی است که پارچه قانون را با اندام هر عمل حقوقی مورد اختلاف می سنجد و حکم قانون را به صورتی که مناسب مورد باشد از طریق تفسیر اعلام می‌دارد.برای مثال باید گفت مطابق ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است. » حال فرض کنیم ضمن عقد نکاحی شرط شود که نفقه مطلقاً و برای همیشه حق ندارد از زوج مطالبه نماید آیا این شرط ، صحیح است یا خیر؟

در وهله اول ممکن است تصور شود که با در نظر گرفتن ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی که می‌گوید:« طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مذبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند . . . » چنین شرطی صحیح است. اما این عقیده با این ماده قبل توجیه و درست نخواهد بود ، به جهت آنکه قواعد عمومی و احکام شروط باطل و مبطل قبلاًدر موارد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده اند و مقنن در واقع خواسته است ضمن ماده ۱۱۱۹ به مناسبت اهمیت عقد ازدواج روی خلاف مقتضای عقد تأکید و یادآوری نماید.

زیرا از میان تمام شروط مذکور در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ تنها شرط مقتضای عقد است که نکاح را ماهیتاً باطل می‌سازد و شروط دیگر در ماهیت عقد نکاح تأثیری ندارد. پس تکرار اینجمله در ماده ۱۱۱۹ دلیل تجویز سایر شروط فاسد نمی باشد. بند۳ ماده ۲۳۲ که بیان می‌دارد که « شروطی که نامشروع است » ما را ‌به این فکر سوق می‌دهد که آیا شرط اسقاط قبلی نفقه زوجه از شروط نامشروع محسوب است یا خیر؟ در این مورد ممکن است نظریات مختلفی برای قضات دادگاه ها به وجود آید.

بدین استدلال که هدف و غرض قانون از ایجاد تأسیس مذبور ، حمایت سلامتی افراد خانواده و جلوگیری از این پیش آمد است که آنان سربار جامعه شوند. در حقوق اسلام نفقه زن از حقوق غیر قابل اسقاط و نتیجتاً راجع به نظم عمومی تلقی گردیده است.

۱-۵-۲-۳-۱ موارد دخالت رویه قضایی در قانون

دادگاه در چهار مورد ناچار است به عرف و روح قانون و اندیشه‌های حقوقی ( فتاوای معتبر ) استناد کند:

۱- در صورت نقص قانون

۲- در حالت سکوت قانون

۳- ‌در مورد اجمال قانون

۴- ‌در مورد تناقض قوانین

۱-۵-۲-۳-۲ نقص قانون

قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را که به حکم عقل و انصاف باید مشمول آن باشد، در برگیرد. در چنین مواردی، دادرس می‌تواند با بهره گرفتن از هدف قانون‌گذار، متمم حکم ناقص اورا بیابد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۵)

۱-۵-۲-۳-۳ سکوت قانون

در بسیاری از فروع، قانون هیچ حکمی ندارد، و بر دادرس است که روح قوانین و عرف و عادت راه حلی برای آنان بیابد.

برای مثال، هیچ یک از قوانین ما درباره مهلت اجرای قانون در خارج از کشور حکمی ندارد، و دادگاه باید تصمیم بگیرد که آیا در هر مورد خاص با توجه به قرائن کار باید این مهلت را معین کرد، یا از مفاد قانون می توان راه حل کلی برای این مشکل پیدا کرد؟

اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی را موظف ‌کرده‌است که ‌در مورد سکوت قانون به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر رأی بدهد. ولی، آنچه از نظر نویسندگان قانون دور مانده این است که در بسیاری موارد از منابع و فتاوی نیز نمی توان حکمی به دست آورد، آنگا این پرسش به میان می‌آید که دادرس چه باید بکند؟

از سویی ناچار به صدور حکم است، و از سوی دیگر، منبع کافی در اختیار ندارد. در چنین حالی است که ناچار باید به عرف و عقل متوسل شود. عقل او را در یافتن حکم یاری می‌کند ولی عقل مستقل نیز تابع ضرورت ها و نیاز های اجتماعی است و در واقع یکی از عوامل مهمی که آن را رهبری می‌کند « عرف » است.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۶)

۱-۵-۲-۳-۴ اجمال قانون